《民法典》背景下还需要区分雇佣关系还是劳务关系吗？

雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。

劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。

在民法典实施之前劳务关系与雇佣关系，两者之间存在的差异以及法条的规定：

一、关系主体不同。

在劳务关系中，劳务关系的双方主体既可以是自然人，也可以是法人或其他经济组织，其双方主体比较多元化；在雇佣关系中，雇员只可能是自然人，不存在法人或其他经济组织作为雇佣关系中的雇员。

二、主体地位不同。劳务关系主体之间只存在经济关系，劳动者自主提供劳务服务，用工者支付报酬，彼此之间不存在人身隶属关系或人身依附关系。

因此，双方地位平等。在雇佣关系中，根据《人身损害赔偿解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”的解释可知，雇员必须根据雇主授权或指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动。

所以，雇员要接受雇主的管理，服从雇主的指挥，双方之间存在着一定的隶属关系与人身依附关系。

三、工作条件由谁提供不同。劳务关系中的劳动方一般只提供简单的劳动力，在需要生产工具时，也是自备，工作场所根据提供劳务的需要随时变动；

雇佣关系中，雇员一般在雇主指定的工作场所，利用雇主提供的生产资料进行社会劳动。

四、关系存续期间长短不同。由于劳务关系中，劳务需求方所要求的劳动服务往往并不复杂，一次性或在某一特定期间就可以完成。

在劳动方完成与用工方约定的劳务后，双方关系就自然解除。因此，劳务关系的存续时间比较短；而雇佣关系因为雇主所需要的劳务量相对比较大，技术含量也要高于劳务关系，因此，雇佣关系的存续期间要长于劳务关系。

五、受国家法律干预程度不同。劳务关系只涉及经济关系，劳务关系双方签订合同时，遵循我国《民法通则》和《合同法》规定的平等、自愿和公平原则进行。

法律并没有苛求用工方必须履行为劳动方提供劳动保护和安全的义务。在雇佣关系中，雇员与雇主的关系除了受我国《合同法》调整，同时，雇主还必须保证雇员的劳动安全，否则，在雇员因从事雇佣活动遭受人身损害，无论雇主是否存在过错，都应当承担民事赔偿责任。

上述法律依据在原《人身损害赔偿司法解释》第9条、第11条，是与雇主责任直接相关的法规，原文如下：

第9条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。

雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

第11条 ：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

上述法条中，对内雇主责任、对外雇主责任的规定都有，“雇佣活动”包括“其他劳务活动”，使得只要是个人提供服务都有可能承担雇主责任。

无论这是否合理，法规本身还是比较清楚的。《民法典》生效前实务中大多数涉及雇主责任的判例都要引用上述法条。

但《民法典》生效之后，上述法规已经被删除，现在与雇主责任相关的主要法条是：

《民法典》第1191条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

《民法典》第1192条：

个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。

提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。

接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。

《民法典》第1193条

承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

《民法典》第1165条第1款——原则性规定：

行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

《工伤保险行政案件司法解释》第3条：

社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

必须说明的是，《民法典》关于雇主责任的规定不够清晰、全面，目前又缺少新的判例。《民法典》生效前关于雇主责任的判例大多要依据原《人身损害赔偿司法解释》第9条、第11条，而这两条重要规定已经被删除。

——这就导致目前关于雇主责任的分析存在一定不确定之处，还有待更多司法判例来进一步理清雇主责任风险。

无论如何，律师必须意识到：

1.当一个单位接受个人及包工头的服务时，很可能存在雇主责任风险。

2.越是存在人身伤害风险的体力型服务，雇主责任风险越大。

3.承揽关系下，定作人的责任限于定作、选任和指示过错责任，责任相对较轻，法规也较明确。

4.发包方将业务违法转包、分包给包工头，发包方要对包工头所雇人员承担工伤责任。这一点是明确的。

如果律师认为存在雇主责任风险，则可以根据不同情况适当采取下列一项或多项措施：

 1.提示风险，不作处理。

对于短期劳务，或者对于发生人身损害可能性不大的劳务雇佣（例如雇人做设计），如果没有更好的办法，可能就不作处理，但律师应该向当事人提示该风险。

注意此类合同中，常常有“免责”条款，即约定单位一方对提供劳务一方在服务过程中的任何人身、财产损害不承担任何责任。

如果依法本应承担雇主责任或侵权责任，这类免责约定其实是无效的，但在合同审查实务中，从单位的角度，也未必要删除，只是律师应提示当事人该条款存在无效风险。

 2.改变用工模式，也就是改变合同类型。

 例如不直接与该个人发生关系，而是找一家公司提供这种服务。如有必要甚至可以主动帮助个人设立一个主体（公司、合伙企业、个体工商户等），我单位与该主体发生关系，而不是直接与个人发生关系。

如果直接与个人或包工头发生关系，应尽量选择“承揽”。如前所述，承揽关系下单位方有过错才承担责任。

与个人直接发生关系时，也可以考虑改为标准劳动关系或非全日制用工关系，并缴纳工伤保险。这虽然成本高一些，但却是规范的、稳妥的作法。

3.购买雇主责任保险。

此时单位是被保险人，如承担雇主责任，单位可获得保险公司理赔，可起到转移和降低单位风险的目的。但是，很多保险公司并不提供此类险种，保险费用、保额、保险范围也未必符合需求。

4.“人身伤害保险+特殊约定”。

 假设：A单位雇佣某退休职工B，后B工作中负伤，A单位依法应赔偿50万元。但之前，A单位出资为B购买了人身伤害保险，被保险人为B，双方无特殊约定，保险可理赔30万元。

请问B可以向A单位索赔差额20万元，还是可继续索赔50万元？

答案是：B可以继续索赔50万元。理由是保险公司依据保险合同对B的赔付与A单位无关。A单位只是给B提供了一个特别的福利待遇（出资购买保险），但对A单位依法应承担的责任并无影响。

因此，如果存在雇主责任风险， 单位又为员工购买了人身伤害保险的，应该考虑在用工类协议增加专门约定，或者在单位出资购买保险时专门由员工确认。

例：本人同意XX公司（以下简称“公司”）为本人购买人身伤害保险；如发生应由公司承担责任的事宜，则该保险赔付金额应计算在公司的赔偿金额之内。

5.特定安全事项的提示。

在合同条款中，在服务过程中，应提示事故风险与安全措施。这样在事故发生时，发包方可以此主张提供劳务方自己有过错，从而减轻发包方责任。

6.非劳动关系时，约定商事仲裁更为有利。

商事仲裁机构更有可能尊重双方的约定，包括对非劳动关系的约定、责任分担的约定以及关于保险的特殊约定。

上述措施主要是针对非劳动关系的。但是如果双方建立劳动关系，却因为主观或客观原因不能缴纳工伤保险，则同样应考虑上述措施，首选由单位购买雇主责任险，不能购买的可以选择“人身伤害保险+特殊约定”，或者改成业务外包。

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