【骏通分享】名为联营承包实为挂靠的建设施工合同无效仍应支付“管理费” ?

      在建设工程领域中，由于建筑施工资质等问题的限制，总承包方、分包方与实际施工人常会采取联营合作、内部承包等方式签署协议，但该等协议因纠纷诉至法院后，往往因违法转包、分包、挂靠等违反法律强制性规定的情形被认定为无效。

那么此时合同约定的“管理费”是否仍应支付，成为合同当事人关注的问题。这一问题目前尚缺乏明确的法律规定，司法裁判中法院大多认为仍应当支付管理费，主要判决认定理由是：管理费结算条款属于工程结算条款，不受施工合同效力影响，在总承包方或分包方实际参与施工管理情况下，合同无效时仍应参照合同约定标准全部或者部分支付管理费。

       以下列举法院判例供参考。

1、最高人民法院：徐步升、重庆一建建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷  【（2020）最高法民终242号判决书】关于管理费3094000元及利息问题。2008年9月5日,重庆一建青海分公司与徐某某签订《内包合同》第六条管理费收取与支付约定,“乙方(徐某某)同意按合同结算造价的2%支付甲方(重庆一建青海分公司)管理费”,说明双方当事人对于管理费的计取均是认可的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定,如果合同无效或者解除后,一方当事人已经完成的工作成果无法返还的,另一方当事人则需承担补偿或者赔偿责任。经审查,重庆一建公司作为承包人,在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐某某履行了骆立青等七案生效判决确定的给付义务9544300元,重庆一建青海分公司则具体负责协助徐某某从豪都华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明,重庆一建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责,所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中,故徐某某应当承担相应补偿义务。关于管理费的具体数额,徐某某在2019年11月15日一审法院组织的质证过程中明确表示,可以按照豪都华庭公司已转账的金额154700000元为基数计算,故一审判决参照《内包合同》的约定及当事人的意见,酌定管理费为3094000元并无不当。故徐某某关于其在一审开庭笔录第20页第13行明确表示“挂靠费不认可,内部承包协议是无效的”并以此为由主张其未同意支付重庆一建公司、重庆一建青海分公司管理费3094000元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。

2、最高人民法院：中国五冶集团有限公司、新疆精诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷  【（2020）最高法民终848号判决书】     本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷案件，案涉工程部分使用国有资金投资且关系公众安全，根据招标投标法第三条第一款第一项、第二项的规定，必须进行招投标。因发包人与承包人在招投标前已就施工合同实质内容达成一致意见，构成明标暗定、虚假招标，根据招标投标法第三十二条、建设工程司法解释一第一条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，案涉施工协议，即《建设工程施工合同》《配套项目补充协议》《酒店项目补充协议一》《办公楼、公寓楼项目补充协议一》《办公楼、公寓楼项目补充协议二》《酒店项目补充协议二》均属无效协议。2017年10月24日《协议书》系精诚公司、龙润公司与五冶公司就付款责任达成的一致意见，不违反法律规定，对三方当事人具有约束力。一审法院对合同效力的认定符合法律规定，本院予以维持。精诚公司、龙润公司上诉称,五冶公司未提供配合义务,不应计取配合费。本院认为,《补充协议三》第三条约定了分包配合费的收取。根据该条约定,对龙润公司指定分包的专业工程,以龙润公司、五冶公司及外包施工方三方签订的分包合同为依据,五冶公司可向龙润公司收取分包工程2%的配合费和2.5%的管理费。对其他未签订三方合同的分包项,五冶公司按原合同仅收取2%的分包配合费。鉴定机构根据合同约定计算出3668614.72元分包配合费,一审法院采信鉴定意见,将3668614.72元分包配合费计入工程造价,处理正确。精诚公司、龙润公司二审提交了新的证据,拟证明五冶公司未履行配合义务,但其证据均系复印件,不能实现其证明目的。两公司此项上诉理由缺乏依据,本院亦不予支持。

3、最高人民法院：拉萨市华某建设有限责任公司、冯某建设工程施工合同纠纷案  【（2019）最高法民终1752号判决书】      其次,关于管理费的问题。冯某主张1000万元管理费构成不当得利的理由,不能成立。案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定,但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价,并在《工程承包合同》中进行了明确。冯某实际参与了施工,并与华某公司进行了结算,该管理费既非给付错误,也无权利侵害,并非冯某遭受的损失,尚难认定符合不当得利的构成要件。另,冯某并未在一审提出反诉或主张该抗辩,故对冯某关于返还和抵扣管理费的上诉请求,本院不予支持。

4、最高人民法院：姜青华、江俊鹏建设工程施工合同纠纷  【（2020）最高法民终82号判决书】      因姜青华不具备建设工程施工资质，内部承包合同无效。姜青华实际负责组织案涉工程施工，为案涉工程的实际施工人。

      关于江俊鹏应否收取管理费及管理费比例，江俊鹏提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江俊鹏对案涉工程履行了管理义务，一审法院判决姜青华向其支付一定的管理费，并无不当。

因江俊鹏并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江俊鹏收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%，并无不当，本院予以维持。

一审判决确定的房开公司应当向姜青华支付的工程价款，也应当计取江俊鹏的管理费，一审法院未予计取不当。一审法院判决房开公司给付姜青华工程价款7208131.57元，对应的管理费应为144162.63元（7208131.57元×2%），江俊鹏抗辩以管理费抵销部分工程欠款的主张，应予支持，上述管理费应从江俊鹏应向姜青华支付的工程价款中扣除。

5、最高人民法院：广东高业集团有限公司、汕头公路桥梁工程总公司建设工程施工合同纠纷  【（2019）最高法民再396号判决书】      关于管理费的问题。

高某公司主张其不应当承担管理费。根据各方的陈述及认可,汕头路桥公司收取了实际施工人的管理费5800000元,虽然双方的转包合同无效,但因汕头路桥公司在将工程转包给高某公司后,的确对施工及财务进行管理,原审酌情认定高某公司按完成实体工程量占总工程量35%的比例承担管理费2030000元,并无不当,汕头路桥公司多收取的管理费应在高某公司应承担的费用中予以扣除。

6、最高人民法院：上海联众建筑装潢安装工程有限公司、湖北工程建设总承包有限公司建设工程合同纠纷  【（2018）最高法民再317号判决书】      本院认为，因湖北工程公司将其承包的工程以联营协议的方式分包给上海联众公司，违反了《建筑法》第二十八条，《合同法》第二百七十二条的规定，该协议应为无效。

故湖北工程公司要求按照该合同约定收取13%的管理费据理不足。综合考虑到上海联众公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北工程公司的管理服务，上海联众公司应向湖北工程公司支付相应的管理费用。

结合双方对于合同无效均有过错，且上海联众公司在其法定代表人易王东已与湖北工程公司签订《协作型联营协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议及授权委托书的存在，过错较大，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费。

7、最高人民法院：吴某某、苏某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 【(2020)最高法民申6767号裁定书】      无论是大理苏某公司与吴某某前期签订的《大理海东山地新城中心片区市政道路、桥梁、隧道项目(隧道)工区内部承包合同》,还是苏某集团公司接手后与之签订的《黄龙山隧道进口前期工程量解决方案》中均约定了吴某某需按税前总造价的20%交纳管理费。

虽然上述合同因吴某某不具有施工资质而归于无效,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程竣工验收合格,承包人仍有权请求按照合同约定支付工程价款。

2019年1月4日、2019年1月13日苏某集团公司项目部分别与吴某某形成《会议纪要》并签署《劳务结算协议书》,双方对工程价款中扣除管理费15106632.2元,以及剩余工程尾款进行了确认。

上述《会议纪要》与《劳务结算协议书》中的结算条款不受施工合同效力的影响,是吴某某的真实意思表示,并不违反法律和行政法规的强制性规定,应为有效。

8、广东省高级人民法院：广东省华瑞建设发展有限公司、广东金田建设有限公司建设工程施工合同纠纷 【（2020）粤01民终3503号判决书】      虽然华瑞公司与金田公司签订的《增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包联合经营合同》和上述补充协议及施工合同因涉及承包人非法转包、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案建设工程已竣工验收合格，应当参照上述合同约定结算工程价款。

根据上述补充协议及施工合同的约定，施工配合费（即管理费）、营业税、建筑工程定额测定费、个人所得税、印花税系计入工程结算价款中的费用，且实际施工人取得工程价款依法也应当缴纳相关税费，故上述补充协议及施工合同关于施工配合费（即管理费）、营业税、建筑工程定额测定费、个人所得税、印花税负担的约定，属于工程结算条款，该约定也没有违反双方当事人的真实意思表示，故结算金田公司、陈灿光的涉案工程价款时，应当扣减上述施工配合费（即管理费）、营业税、建筑工程定额测定费、个人所得税、印花税。

相关法条《中华人民共和国民法典》（2021.1.1施行）

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国建筑法》（2019.4.23第二次修正）

第十四条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1施行）

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

4、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）

26．违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理？

违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；

实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。