善用“背靠背”条款，扭转不利局面

1挖掘案件事实、把握仲裁进程，变被动为主动

 2003年，B公司持本案大量资料找到袁华之律师团队。团队律师在翻阅案件材料后，迅速找到了本案众多材料中的两个核心条款：一是《分包合同》中的“背靠背”条款，二是《总包合同》中的甲指分包条款。

 从以往的裁判倾向角度来说，“背靠背”条款的约定对B公司是极为不利的。裁判者往往更倾向于保护分包方的利益、要求总包方支付工程款，“背靠背”条款亦很难对抗分包方的支付请求。

然而，团队律师敏感地注意到了《总包合同》中的甲指分包条款、及C公司数次向A公司催收工程款的事实。

 甲指分包在大型建设工程项目中较为常见，它是指业主在总承包的范围内将部分专业施工项目，通过招标、议标等方式直接选定分包人，同时要求总承包人与分包人签订建设工程施工分包合同的情况。

尽管现行法律法规、以及住房和城乡建设部发布的建设工程合同示范文本均没有对指定分包的含义做出明确定义，但是指定分包现象在我国的建设工程实践中大量存在。

在本案业主指定分包的情况下，业主与分包人之间往往存在实际的权利义务关系，而总承包人不过是分包合同的名义发包人，仅承担代业主支付工程款的义务；

合同履行过程中C公司数次向A公司催收工程款的事实进一步佐证了此观点。此时的“背靠背”条款相比一般分包来说更容易得到法院或仲裁机构的支持。

 团队律师接受该案委托后，在多次与B公司沟通案件基本情况的前提下，认真梳理案件材料，深入挖掘案件事实，搜集整理了B公司忽略的有关证据材料，从第一次庭审时起就奠定了我方在仲裁中的有利地位。

庭审过程中，团队律师全程把控案件进展，建议B公司提起仲裁反请求以延长仲裁时间，从而给C公司施加压力。鉴于本所律师的上述努力，C公司对通过仲裁程序快速获得工程款的期待大大降低，转而寻求通过和解方式解决纠纷，并主动找到B公司有关领导，以放弃大部分仲裁请求为条件最终与B公司达成和解。

 B公司和C公司于2009年4月3日分别向仲裁庭提交了撤回仲裁请求和仲裁反请求的书面申请，仲裁庭依据仲裁规则的规定，决定撤销本案。

B公司对此仲裁结果非常满意，对本所律师的工作给予了极大的认可。

2“背靠背”条款的概念及性质

 所谓“背靠背”条款，一般是指合同中负有付款义务的一方当事人设置的，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款。

具体到建设工程分包合同而言，通常即指总包方与分包方在分包合同中约定，待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款。

实践中该条款的具体表述可能略有不同，但也仅是形式上的差异，其核心均是将业主向总包方支付作为总包方向分包方支付工程款的前提[1]。

 关于“背靠背”条款的性质，目前主流观点认为应属于“附条件”条款，但也有观点认为应属“附期限”条款，由于现行的法律法规对此并无明确规定，因此业界一直争议较大。

首先需要澄清的是，《民法总则》第一百五十八条[2]、第一百六十条[3]及《合同法》第四十五条[4]、第四十六条[5]均针对的是整个合同或法律行为的效力；

而“背靠背”条款仅是分包合同中的一项条款，无论业主是否支付相应款项，均不影响整个分包合同的效力。因此，不妨对上述法条作类推适用：按照现行法律规定，法律行为得附条件或期限，那么法律行为的条款亦得附条件或期限。

实践中，此种理念还未被广泛接受，一些判决拒绝承认合同条款附条件为附条件，或者认为附条件的条款为单方允诺而对相对人无拘束力，或者无视附条件的条款而径直依据公平原则确定结果[6]；

另一些判决则将合同条款附条件认定为法律行为附期限[7]。但在理论界，合同条款可附条件或期限的观点已基本达成了共识[8]，从比较法的角度亦可找到根据[9]。

 在明确法理依据的前提下，对于“背靠背”条款究竟属于何种性质，关键就在于厘清“附条件”与“附期限”的区别，进而辨明“获得业主付款”这一事实属于“条件”还是“期限”。

 附条件及附期限均属当事人针对合同效力所作的特别约定，均属当事人意思表示的一个组成部分。其中，所谓条件，是使合同效力的发生或消灭，系于客观的将来的不确定的事实；

所谓期限，使合同效力的发生或消灭，系于将来发生的确定事实[10]。二者的主要区别在于将来的事实是否确定[11]。

那么，“获得业主付款”到底是否属于确定的事实？

 本文认为，此种系于他方是否履行的行为，并非确定发生的事实。民法理论中，根据客观事实与人的意志是否存在关联，将法律事实分为自然事实（包括状态及事件）和人的行为两大类[12]。

其中自然事实未必是确定的事实（例如“明天会下雨”属不确定的事实，但“某人会死亡”则属确定的事实）；但人的行为因系于人的意志产生，其发生与否必然是不确定的。

同一法律事实针对不同主体可能属于不同类型，例如“业主付款”对业主来说属于行为，对总包方来说则属于事件，但该事件发生与否取决于业主的意志，因此属不确定的事实。

理论界和实务界亦均有相关论述，认为他方履行的行为绝非确定发生之事实[13]。

 笔者曾对此持反对意见，认为根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，业主支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题；

即使业主破产，在符合法定条件的情况下，总包方仍然享有优先受偿权，即可以就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，只是该等获得工程款的方式较为曲折，并非直接通过业主支付实现而已，但并不影响这一事实的确定发生。

但为完成本文又重新查阅文献资料、回顾相关问题，反复思量下认为前述观点似有待商榷，特此做一修正。本文认为，前述观点不合理之处在于将合同约定导致的法律后果绝对化、认为其必然发生，将“获得业主付款”扩大解释至包括诉讼方式获取款项的程度，此种解释未免有些牵强。

本文倾向于将“背靠背”条款认定为附条件的条款。胡适曾说：“怕什么真理无穷，进一寸有一寸的欢喜。”笔者深以为然。

3关于“背靠背”条款的司法裁判思路分析

 “背靠背”条款在大型建设工程项目中较为常见，在司法界的判例亦是数量众多，本文检索了全国各地的相关判例并对其思路做了梳理。

可以说，虽然各例判决结果迥异，但深究其内核，以“背靠背”条款的性质为基础，可以找出一条清晰的逻辑链条。

（一）分包合同无效，其中的“背靠背”条款亦不可参照适用

 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

 那么，在分包合同无效且验收合格的情况下，总包方能否参照“背靠背”条款支付工程价款呢？在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案中，最高人民法院裁判认为[14]：“一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。

上述司法解释条款规定‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张‘参照’应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。”

可见，分包合同无效时，其中的“背靠背”条款亦不在“参照适用”的范围内。

（二）分包合同有效，视具体情况确定处理方式1.存在少量直接认定“背靠背”条款无效的判例

 实践中存在直接认定“背靠背”条款无效的判决，但非常少；大多数判决默认条款有效。认定“背靠背”条款无效的理由包括合同相对性原理、公平原则等。

 例如，在金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷一案中，最高人民法院认为[15]：“海沃公司与金德龙之间的建设工程承包合同和金德龙与金鸿涛之间的转包合同是两个不同的法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以承包合同项下的工程造价作为认定转包合同工程造价的依据，且二审判决也未加重海沃公司的债务负担。”

在重庆一建建设集团有限公司诉青海和宇节能门窗有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，青海省高级人民法院认为[16]：“合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力。

因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件，豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。”

在北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷一案中，北京市第一中级人民法院认为[17]：“东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。

第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。

同时，依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为东方通信公司已对讯广科技公司的施工予以确认。

在此情形下，东方通信公司应该在合理的时间内支付款项。”

2.分包合同对是否附条件约定不明的，视为未附条件

 如总包方与分包方在分包合同中未明确约定付款条件，仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”；或其中的约定与总承包合同约定的付款进度不同，属对付款条件的约定不明，视为未附条件。

总包方以此作为分包合同工程款支付条件未成就的理由抗辩分包方付款请求的，一般不予支持。

 例如，在曙光控股集团有限公司宁波分公司与华丰建设股份有限公司合同纠纷一案中，浙江省高级人民法院认为[18]：“分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出‘案涉工程价款支付条件尚未成就’的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。”

在江苏顶峰型材有限公司与江苏三善建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案中，江苏省宿迁市中院认为[19]：“鉴于三善公司与城投公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。

再者，三善公司主张城投公司支付其工程款仅付至合同总价的77%，亦未能提供证据加以证实。”

3.分包合同对附条件约定明确的，视条件的表述确定处理方式

 （1）分包合同对业主付款的范围及节点约定不明的，只要业主向总包支付部分工程款，总包向分包付款的条件即获满足

 如总包方与分包方在分包合同中仅约定“业主向总包方付款后，总包方才向分包方付款”，则不应将“业主向总包方付款”扩大解释为“业主向总包方支付全部工程款”，即只要业主向总包方支付部分工程款，总包方向分包方付款的条件即获满足。

 例如，在四川楠杨建筑工程有限公司与成都光大建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，四川省高级人民法院认为[20]：“‘光大公司应在竣工验收合格后业主转款五个工作日支付至95%（扣除上交管理费及税金20%），余款在二年回询结束无质量问题全额支付，如业主转款到光大公司账户五个工作日不支付，每逾期一天，按照水电安装工程总价0.3%支付逾期付款违约金’，该约定中的‘业主转款到光大公司账户’并非指业主将案涉工程的全部工程款转到光大公司账户，光大公司向楠杨公司的付款条件也不是业主向光大公司支付完毕全部工程款。

只要工程竣工验收后业主向光大公司转款，光大公司就应向楠杨公司支付工程款。”在贺惠青与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷上诉一案中，浙江省宁波市中级人民法院认为[21]：“上诉人不能提供证据证明其按约与建设方及时进行结算，离工程竣工验收合格已逾四年，分包协议也未约定工程款支付，须以建设方完成总包工程决算审核为要件。”

 （2）分包合同中明确约定了业主付款的范围或节点作为条件的，总包需对业主支付工程款及自身已积极主张债权的事实承担举证责任，否则不得对抗分包的付款请求

 如总包方与分包方在分包合同中约定“待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款”的，则总包方需对其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的事实承担举证责任，同时证明其自身已经通过诉讼或仲裁的方式积极向业主主张了到期债权，否则不得对抗分包方的付款请求权。

 例如，在陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷一案中，河南省三门峡市中级人民法院认为[22]：“在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为‘背靠背’条款（Pay When Paid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。

但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。

若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。”

在重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案中，山东省济南市中级人民法院认为[23]：“若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。

因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。

……山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。

……山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。”

苏州远东土石方工程有限公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司、江苏武进汉能光伏有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，江苏省高级人民法院认为[24]：“并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。

九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，本院不予支持。”

4“背靠背”条款在实践中的风险应对

 “背靠背”条款作为总包方与分包方之间签订的风险共担条款，目前无论在理论解析还是实务处理上目前均未形成完全一致的意见，这对于总包方和分包方来说均存在一定的风险，实践中需谨慎应对。

 对于分包方而言，应尽量避免在分包合同中纳入“背靠背”条款，保持业主付款与总包方付款的分离性和独立性，从而避免己方权利受到不合理侵害。

但必须承认的是，实践中总包方在合同订立的过程中往往处于优势地位，分包方对于合同条款的设置并无太多话语权，大多情况下仅能被动接受，因此，要求分包方拒绝将“背靠背”条款写入合同似乎并无现实效果。

而当分包合同明确约定“背靠背”条款且总包方恶意欠付分包工程款时，分包方应当积极应对，及时提起诉讼或仲裁申请，一方面主张总包方滥用优势地位和违反公平原则，要求确认该条款无效；

另一方面充分利用当前主流的司法观点与趋势，严格总包方的举证责任，削弱其抗辩依据，主张付款期限已至，从而维护自身的合法权益。

 对于总包方而言，为了最大程度上发挥“背靠背”条款风险共担的作用，应

一、保证该条款的完备性，避免因表述不清或存在歧义导致未来法院或仲裁机构对此作限缩解释，使得该条款的作用难以得到充分发挥。

二、，由于在指定分包的情况下，业主方与分包方之间往往存在实际的权利义务关系，此时的“背靠背”条款相比一般分包来说更容易得到法院或仲裁机构的支持，因此作为总包方，应注意留存业主直接指定分包单位的相应证据，以在日后可能发生的诉讼或仲裁中占据主动地位。

三、，总包方在收到每笔业主付款时，应注意区分款项的性质及子项明细，特别是所付款项中是否包含分包工程款以及分包工程款的具体金额，从而掌握业主方针对分包工程付款情况的关键事实证据。最后，当业主方迟延支付工程款时，总包方应尽早通过诉讼或仲裁方式积极向业主方主张权利，以避免未来因怠于主张权利而被分包方要求先行支付分包工程款，致使“背靠背”条款失去履行意义。

办案小结

 本所律师团队接受该案委托后，在多次与B公司沟通案件基本情况的前提下，认真梳理案件材料，在各方的共同努力、配合下，本案以对方主动和解结案。

 本所律师在本案中的具体做法和办案经验总结如下：

1深入挖掘案件事实，扭转不利局面

 本所律师在接受B公司委托后，根据团队专业化工作流程要求向B公司列明《提交材料清单》，引导B公司尽可能全面地提供案件材料。

本所律师初步梳理B公司提供的案件材料，认为B公司确实拖欠工程款，C公司诉讼请求具有合理性，但是，本所律师根据多年积累的建设工程领域争议解决的丰富经验，发现C公司实为业主指定分包，本案分包合同中设置有背靠背条款，在合同履行过程中C公司一直向业主请求支付工程进度款和请求办理结算。

据此，本所律师重构案件事实，并且搜集整理了B公司忽略的有关证据材料，在第一次庭审时就奠定了B公司在仲裁中的有利地位。

2全程把控案件进展

 在案件审理中，本所律师判断C公司希望并且认为能够快速地解决争议，从而获得工程款。本所律师建议B公司提起仲裁反请求，以达到最大程度地维护B公司利益并延长仲裁时间，从而给C公司施加压力的目的。

为了促使B公司提出的仲裁反请求得到认可，本所律师代表B公司向仲裁庭提出工程造价鉴定申请，并多次向仲裁庭致函说明工程造价鉴定的必要性，最终得到了仲裁庭支持，为推翻已签订的结算协议打下良好基础。

本所律师始终积极主动地与B公司、仲裁庭、鉴定机构等各方联系，牢牢把控案件的关键节点，推动本案向有利于B公司的方向发展。

 鉴于本所律师的上述努力，C公司对通过仲裁程序快速获得工程款的期待大大降低，转而寻求通过和解方式解决纠纷，并主动找到B公司有关领导，以放弃大部分仲裁请求为条件最终与B公司达成和解。