单位未给职工缴纳养老保险，导致职工退休后 无法领取养老金，损失如何主张？

单位未给职工缴纳养老保险，导致职工退休后

无法领取养老金，损失如何主张？

用人单位不给职工缴纳养老保险，导致职工达到法定退休年龄后无法领取退休金的情况比比皆是，法律意识高的职工纷纷走上维权之路。

但是如何计算养老金损失，法律并没有给出明确的规定，养老金的计算又极其复杂，导致职工在维权时举步维艰。

一、养老损失能否主张

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第一条第一款规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

该条明确赋予劳动者起诉的资格，但对于如何计算损失没有明确规定。应当注意的是，职工起诉要先做到两件事，一是应当举证证明用人单位未给职工缴纳养老保险，二是举证证明社会保险经办机构不能补办。

这就需要职工向社保局提前核实并要求社保局出具书面证明，否则直接起诉存在法院“以不属于人民法院受理范围”而驳回起诉的风险。

二、各地规定

1.《重庆市高院民一庭关于用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，用人单位应如何赔偿损失的通知》：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失的，按以下原则处理：如劳动者在同一用人单位工作年限满15年的，则参照劳动者达到法定退休年龄前一年的重庆市退休职工社会月平均养老金标准的70%确定劳动者的损失，由用人单位按月赔付；

如劳动者在同一用人单位连续工作不满15年的，则以劳动者在用人单位的实际工作年限除以15年，再乘以其达到法定退休年龄前一年的重庆市退休职工月社会平均养老金标准的70%确定劳动者的损失，由用人单位按月赔付。

2.《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉》（皖高法[2015]34号）第二十四条：对劳动者依据《最高人民法院(关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定起诉要求用人单位赔偿损失的，人民法院应根据不同社会保险险种，判决用人单位按缴费标准或待遇标准补偿劳动者相应损失。

用人单位所在地设区的市级人民政府相关劳动政策对基本社会保险有明确补偿标准的，人民法院可以按该标准判决。社会保险待遇损失难以界定的的，人民法院可委托社会保险机构核定。

3.《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》（穗劳仲会纪〔2011〕2号）36、……劳动者无法享受社会保险待遇的具体损失数额不明确的，可由当事人向社会保险经办机构及相关单位申请核定；

劳动争议仲裁委员会和人民法院如认为有需要，也可以委托社会保险经办机构及相关单位对有关费用进行核定。

4.江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条：劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确定不能补缴或继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。

如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。

5.湖北省人社厅印发《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》的通知：（十四）劳动关系存续期间，用人单位应依法为劳动者办理社会保险。

因用人单位未依法办理社会保险，劳动者就用人单位未按规定参加社会保险或欠缴社会保险费提出补办、补缴的, 应裁决用人单位到社保经办机构补办社会保险或补缴欠缴的社会保险费。

对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。

本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数。

三、案例分享（以山东省为例）

山东省对养老保险损失并没有明确的规定，各地的判例也是五花八门，损失计算没有统一的标准。序号案号判决理由1淄博市中院：(2020)鲁03民终3455号

 本院认为，依据法律规定，人民法院受理劳动者主张赔偿养老保险损失纠纷,应当符合两个前提条件,即,一是用人单位从未为劳动者办理社会保险手续,二是经社会保险经办机构确认已无法开立社保账户,导致不能补交保险。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，上诉人杨某未提交有效证据证明社保机构不能为其补交社会保险，故不属于法院民事案件受理范围。据此,一审法院驳回杨某的起诉并无不当，本院予以维持。

 2济宁市中院：(2019)鲁08民终6804号

 一审法院认为：考虑到原告刘某系达到退休年龄后确认的劳动关系，之前双方劳动关系未经仲裁确认，致使原告刘某未缴纳、且无法补交缴纳社会保险金的因素即有被告A公司未积极履行法律义务，又存在多方面的历史原因，酌情以原告刘某退休前2015年4月至2017年6月的平均工资2220元[（10500元+49440.07元）/27个月]为基数，按照50%的比例由被告A公司赔偿原告刘某养老保险损失，原告刘某2017年1月18日年满60周岁，自2017年2月起应当领取退休金，截止到2019年8月22日辩论终结前，被告A公司应当一次性支付原告刘某2017年2月起至2019年8月止因未享有相应退休待遇退休金损失34410元（2220元×50%×31个月）。

原告刘某主张一次性支付剩余养老保险金不符合养老保险金的人身依附性特点，被告A公司应当自2019年9月起按每月15日前支付原告刘某退休金损失1110元（2220元×50%）。

二审维持。3聊城市中院：(2021)鲁15民终1426号

 一审法院认为：王某在进入A公司时并未达到法定退休年龄，在离开A公司时已超过退休年龄，但王某未享受养老保险待遇，因此，王某与A公司之间一直存在劳动关系，A公司未为王某办理社会保险，应当赔偿王某养老保险待遇损失。

王某于2007年3月入职，根据王某入职起至达法定退休年龄（2015年10月）止的年限（共计104个月）及当地职工平均工资水平（2015年最低缴费基数为2623元）计算，酌定聊城环卫处应赔偿王某养老保险待遇损失49102.56元（2623元/月×104个月×18%）。

二审维持。4日照市中院：(2021)鲁11民终5号

 关于争议焦点3，本案因A公司未为钱某办理社会保险手续且不能补办，导致钱某无法享受养老保险待遇，钱某要求A公司赔偿其养老保险待遇损失，符合法律规定，酌情予以支持。

关于养老保险待遇损失如何计算的问题，由于社会保险待遇计算所依据的内容纷繁复杂，而且受政策调整影响较大，且对于不同保险项目的保险待遇计算规则不尽相同，如要求精准计算则难于操作，也与审判实践不相适应。

根据目前较为通行的办法，酌定按照劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金标准，参照人身损害赔偿标准中75周岁这一全国人口平均预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额，一次性计算养老保险损失为宜。

根据国务院《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）的规定，我国基本养老保险采取“统账结合”的管理模式，参保单位和个人分别缴纳工资总额的20%和8%的比例，缴费满15年并达到退休年龄者可以领取养老金。

山东省自2010年至2019年5月对企业职工基本养老保险缴费比例进行了数次微调，企业缴费比例平均维持在19%，个人缴费比例为8%。

本案由于钱某并未支出应当由个人负担的份额，故在计算损失时应当根据单位和个人应承担缴费比例酌情予以赔偿。对于A公司已经在工资中发放的社保补款9756元，应当相应地予以扣减。

判决：A公司于判决生效后十日内赔偿钱某养老保险待遇损失207838.33元{1717.85元/月×12月×（75年-60年）×[19÷（19+8）]－9756元}。

5德州市中院：(2021)鲁14民终335号

 一审法院认为：关于第三个争议焦点赔偿金额计算标准。损失赔偿的数额应相当于造成损失的数额。根据原告参加工作情况，如被告依法为原告缴纳养老保险，原告张某自达到退休年龄之次月起，可享受养老金：2016年每月1545.48元，2017年每月1682.48元，2018年每月1810.48元，2019年每月1944.48元，2020年每月2082.48元，以上总计117284.8元。

另，被告依法为原告办理养老保险过程中，单位应缴纳部分为51130.22元，原告个人应缴纳部分为19043.34元。

截至2020年12月原告方实际损失为117284.8元-19043.34元=98241.46元。故对原告的损失，自原告达到退休年龄之次月至2020年12月为98241.46元。

为减少当事人诉累，对原告此后的损失，被告暂按每月2082.48元给付原告张某至其身故为止，期间如遇养老金调整，原、被告双方均可另行主张予以增减。

二审法院：一审法院鉴于本案实际情况，根据齐河县人力资源社会保障局养老金计算办法，结合张秀云工作年限、应缴费金额、退休时间等多种因素,就案涉争议所作判决，符合劳动法相关规定精神和本案实际。

6聊城市中院：(2020)鲁15民终3373号

 一审法院认为：争议焦点三、关于养老保险待遇损失，根据现有的社保政策，劳动者达到退休年龄未办理社保手续的，均无法再补办，原告要求B公司支付养老保险待遇损失符合法律规定，应予支持。

关于损失数额问题，兼顾公平原则，一审法院酌定以原告达到退休年龄时上年度聊城市在岗职工月平均工资作为计算基数，以用人单位应承担的12%为计算费率，计算B公司于2002年3月至2018年3月（退休年龄）未为原告缴纳基本养老保险费期间导致原告的基本养老保险损失，数额为133056元（5775元×12%×192个月）。

二审法院：但该损失的具体计算方法目前没有明确的法律规定,一审法院依据相关法律法规、现有的社保政策，并兼顾公平原则，酌定以明某达到退休年龄时上年度聊城市在岗职工月平均工资作为计算基数，以用人单位应承担的12%为计算费率，计算出B公司应缴纳的基本养老保险费作为明某基本养老保险损失并无不当。

7聊城中院：(2020)鲁15民终932号

 本院认为，本案为养老保险损失赔偿纠纷，一审法院经书面咨询当地社保部门，确认张某申请补缴养老保险费时已经超过法定退休年龄，社保部门不能为张某补办社会养老保险，张某无法再享受相应的养老保险待遇。

一审法院参照社保部门测算的张某如正常退休每月能领取的退休工资标准，判决B公司按月支付给张某并无不当，本院予以维持。

8肥城市法院：(2016)鲁0983民初4716号

 关于原告的养老保险金数额。本院认为，原告刘某没有参加社会养老保险，因此无法计算原告刘某具体应领取的基本养老保险待遇。

……本院参照被告单位退休时间近似的退休职工高某、彭某、李某领取养老保险待遇的数额，确定原告刘某初次应领取的养老保险待遇。

原告刘某的工龄自1999年4月至2016年5月，工龄共计17.08年。根据中国现在女性人均寿命76岁，自原告刘某与被告A公司解除劳动关系初次领取基本养老保险待遇的2016年6月计算至原告刘玉凤76岁，时间为20.58年，由被告A公司一次性支付。

被告A公司应当赔偿给原告刘某的养老保险待遇损失为：〔694.99÷（24.08÷15）+719.15÷（24.08÷15）+556.46÷（20.75÷15）〕÷3×（17.08÷15）×12×20.58=120241.84元。

9临沂市中院：(2014)临民再终字第28号经审理认为，在上诉人伏某离职且离职原因无法查清的情形下，自其离职之日，本案双方的劳动关系虽存在但双方并未依据以上劳动关系进行履行，上诉人伏某亦未在用人单位进行实际劳动，比照同单位同时间的退休职工或临沂市退休职工的平均水平计算缺失以上两类人员曾为单位进行实际劳动的前提且无相关法规为据，在伏某未有相应实际劳动年限的情形下认定其可以与有相应实际劳动年限的劳动者享有同等养老保险，既有悖于公平合理原则又加重了用人单位的民事责任，原判决支付伏某养老保险金的计算标准系依据相关社会保险机构的专业测算，以此测算为依据判决并无不当。

                                      攥稿人：王蕊律师

                                       2022年11月28日

                                        山东康桥（济宁）律师事务所