走私犯罪刑事辩护|应志敏、陆毅走私废物罪、走私普通货物案

应志敏、陆毅走私废物罪、走私普通货物案

——不具有走私的概括故意，对走私对象中夹带的其他物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定

一、基本案情

被告人应志敏，男，33岁，汉族，住上海市浦东新区五莲路。2008年9月因犯走私普通货物罪被判处有期徒刑二年，2009年11月刑满获释；

2011年5月6日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

被告人陆毅，男，32岁，汉族，住上海市浦东新区曹路镇赵桥村，2011年5月6日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。

上海市人民检察院第一分院指控：2011年3月，被告人应志敏、陆毅为牟取非法利益，采用伪报品名的方式，通过进境备案的手段进口5票废旧电子产品等货物。

上述货物中，经鉴别，进口废旧线路板、废电池共32.29吨，属国家禁止进口的危险性固体废物；废旧复印机、打印机、电脑等共349.812吨，属国家禁止进口的非危险性固体废物；

硅废碎料共7.27吨，属国家限制进口的可用作原料的固体废物；同时经核定，进口胶带、轴承等普通货物20余吨，偷逃应缴税额人民币（以下币种同）74万余元。

据此，以被告人应志敏、陆毅犯走私废物罪、走私普通货物罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人应志敏及其辩护人对起诉指控应志敏犯走私废物罪的事实、证据、罪名均无异议。其辩护人辩称：应志敏的行为不构成走私普通货物罪。

理由是：不能简单依据货柜中货物的客观状况分别定罪并实行数罪并罚；应志敏等人并非货源组织者，也非收货人（或者非货主），仅作为代理进口商主要负责废旧电子产品的通关业务，并不明知其所走私的废旧电子产品中还夹带进口胶带、轴承等普通货物，故其主观上不具有走私普通货物的故意；

应志敏系从犯，具有坦白情节，且未造成实际危害后果，请求法院依法对其从轻处罚。

被告人陆毅及辩护人对起诉指控陆毅的行为构成走私废物罪的事实、证据、罪名均无异议。其辩护人辩称：陆毅仅明知走私废旧电子产品，而不明知废旧电子产品中夹带有普通货物，故其行为不构成走私普通货物罪；

陆毅具有坦白情节，积极退赃，且未造成实际危害后果，请求法院依法对其从轻处罚。

上海市第一中级人民法院经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。另查明，2011年4月2日，被告人应志敏、陆毅被抓获，并如实供述了上述事实。

上海海关缉私部门追缴赃款300万元。

上海市第一中级人民法院认为，被告人应志敏、陆毅为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，明知是国家禁止进口的固体废物仍采用伪报品名方式将380余吨固体废物走私入境，其行为构成走私废物罪，且属于情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。

二被告人虽非涉案固体废物的货主，但共同负责完成涉案固体废物的通关和运输事宜，在共同走私犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。

应志敏在被判处有期徒刑两年的刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之新罪，依法应当认定为累犯。二被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依法应当认定具有坦白情节。

鉴于涉案走私货物均被扣押，尚未造成实际危害，且相关赃款均已被追缴，并结合二被告人的实际走私情况，依法对应志敏从重处罚，对陆毅从轻处罚。

公诉机关起诉指控二被告人的行为构成走私废物罪的罪名成立，应予支持。辩护人所提二被告人的行为不构成走私普通货物罪和具有坦白情节等辩护意见于法有据，应予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款、第二十五条第一款、第五十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第七条之规定，上海市第一中级人民法院判决如下：

1.被告人应志敏犯走私废物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金十万元；

2.被告人陆毅犯走私废物罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金十万元。

3.追缴到的赃款和扣押的走私货物均予以没收。

一审宣判后，被告人应志敏、陆毅未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

不具有走私的概括故意，对走私对象中夹带的其他物品确实不明知的，是否适用相关规范性文件中根据实际走私对象定罪处罚的规定？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人应志敏、陆毅的行为是以走私废物罪一罪论处还是以走私废物罪和走私普通货物罪并罚，存在不同意见。

一种意见认为，应当以走私废物罪一罪论处。应志敏、陆毅确实对走私废物中夹带的普通货物不明知，如果以走私普通货物罪论处，则有客观定罪之嫌。

另一种意见认为，应志敏、陆毅构成走私废物罪和走私普通货物罪，应当实行两罪并罚。相关规范性文件对此类情形已有明确规定，应当按照相关规范性文件的规定定罪处罚。

我们赞同以走私废物罪一罪论处的意见。具体理由如下：

（一）相关规范性文件关于“应当根据实际的走私对象定罪处罚”的规定仅适用于概括故意情形

对于走私犯罪嫌疑人主观认识与具体走私对象出现不同的情形如何处理，长期以来是司法实践中比较有争议的问题。为此，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年联合印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。”

最高人民法院2006年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）对此作了进一步明确。

《解释二》第五条规定：“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；

构成数罪的，实行数罪并罚。”从字面上分析，《意见》和《解释二》似乎明确了这么一个原则，即在具体案件中如果出现走私犯罪嫌疑人的主观认识与具体走私对象不同的情形，一律“以实际走私的货物、物品定罪处罚；

构成数罪的，实行数罪并罚”。《意见》公布后，特别是《解释二》出台后，不少法院在办理走私犯罪案件时基本上是按照这一原则处理的。

然而，从定罪原理分析，对于主观认识与实际犯罪对象不同的情形，一律以实际犯罪对象定罪，违背了主客观相统一原则，也与刑法第十四条关于故意犯罪的规定不符。

如李某仅具有走私普通货物的故意，但某市海关缉私局在其走私的货物中查出10支枪支、10箱弹药。从多方证据分析，行为人走私的目的仅是为了偷逃关税，对走私枪支、弹药明显持反对之态。

事实上，李某既未有枪支、弹药的使用计划，也未有为牟利而联系卖家买家的举动。如果以实际查出的走私对象定性，即以走私普通货物罪与走私武器、弹药罪并罚，则李某至少被判处无期徒刑乃至死刑。

但显而易见，这种做法实际陷入了客观归罪的偏颇，违背了对故意犯罪的定罪原理，处罚后果也明显罪刑失衡。从这一案例反映的问题分析，对《意见》、《解释二》所确定的“以实际走私的货物、物品定罪处罚；

构成数罪的，实行数罪并罚”的理解，不能仅仅停留在字面，而应当建立在定罪原理基础上，结合文件起草的背景，全面理解把握和准确适用。

我们认为，《意见》、《解释二》所确定的“以实际走私的货物、物品定罪处罚”仅适用于概括故意犯罪情形：一是意识上，行为人没有走私具体对象指向的意思；

二是意志上，行为人对实际走私对象不反对，有没有都无所谓。如果行为人对走私犯罪对象的认识非常明确，并在此基础上形成了确定的故意，并对其他走私对象明确反对，即如最终在走私货物中发现其他走私物品，也不能适用该规定。

如果认真分析《解释二》第五条中“藏匿”这一用词，就不难发现，起草者有意通过“藏匿”这一表述将本条的行为进行限定。

与“夹带”不同，“藏匿”必须是一种有意识地隐藏行为，行为人主观上必须在隐藏之时对所隐藏之物就具有或者应当具有一定的认识，即对所隐藏之物主观上明知。

如果对走私的普通货物、物品或者废物中查出的其他走私对象不明知，则不能适用《解释二》第五条的规定，同理，也不能适用《意见》第六条的规定。

（二）不具有走私的概括故意，对走私对象中夹带的其他货物确实不明知的，根据主客观相统一原则，就夹带的货物部分不应认定行为人走私犯罪

当代刑法的主流意识，既反对主观归罪，也反对客观归罪，绝大多数国家的司法实践都明确将主客观相统一原则作为定罪的基本原则。

根据主客观相统一原则，认定行为人构成犯罪，除了要求行为人客观上实施了具有严重社会危害的行为，还要求行为人主观上对所实施的危害行为具有一定的罪过。

无论是故意的罪过还是过失的罪过，根据刑法第十四、十五条的规定，必须体现的一个共性就是行为人对所实施的危害行为具有一定认识或者应当具有一定认识。

如果这个前提不存在，行为人就不存在故意、过失的罪过，根据主客观相统一原则，也就不构成犯罪。

走私犯罪是故意犯罪，走私行为人必须对走私对象具有故意的罪过，行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带货物是逃避海关监管的行为。

在概括的故意走私犯罪中，行为人虽然不确定具体的走私对象，但对所走私的整体对象有一个概括性的认识，即都属于逃避海关监管的对象范围，如果在其走私的对象中发现其他物品的，也不违背其意志；

在非概括的故意犯罪中，行为人主观上必须知道或者应当知道其跨境运输或者携带具体物品是逃避海关监管的行为。如果在其走私的对象中发现其他物品的，则违背其意志。

基于上述分析，在具体案件中，如果行为人具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚并无不妥；但是如果行为人不具有走私的概括故意，对其以实际走私的物品定罪处罚则违背了主客观相统一原则。

本案在案证据证实，应志敏、陆毅主观上具有走私二手废旧电子产品入境的明确故意，亦即二被告人主观上明确知道其帮助走私的对象是废旧电子产品，二被告人自始至终都不知道也无法知道走私的货物中含有其他普通货物。

即在案证据无法证实二被告人对走私对象中含有普通货物主观上具有放任态度，由此证实二被告人不具有走私的概括故意。在确定应志敏、陆毅缺乏走私普通货物主观故意的前提下，仅凭其走私的废旧电子产品中混有普通货物，认定应志敏、陆毅构成走私普通货物罪与走私废物罪两个罪名，显然属于客观归罪。

值得说明的是，作为本案所涉物品货主，其主观罪过不同于二被告人，其主观上明知废旧电子产品中夹藏有普通货物，客观上实施了将普通货物藏匿于废旧电子产品的行为，按照主客观相统一原则，应当以走私废物罪与走私普通货物罪数罪并罚。

而应志敏、陆毅并非货主，在案证据无法证实二被告人与货主具有共谋的故意，故二被告人不应对走私的废物中所夹带的普通货物承担相应刑事责任。

基于上述分析，虽然应志敏、陆毅主观上不明知废物中夹带有普通货物，其行为不再另行构成走私普通货物罪，但是二被告人实施走私的行为客观上使20余吨的普通货物顺利入境，这种关联后果虽然不影响罪质，但完全置之不予评价，与没有此种关联后果的不予区别，也不合理。

据此，我们认为，可以将本案夹带的普通货物作为走私废物罪的量刑情节，酌情从重处罚，以体现罪责刑相适应原则。

综上，上海市第一中级人民法院对被告人应志敏、陆毅以走私废物罪一罪论处，定罪准确，量刑适当。

来源：《刑事审判参考》