追加出资不实股东作为被执行人的4个必备条件

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一、被执行人无财产清偿债务

追加出资不实的股东为被执行人并非随心所欲，前提是先要对被执行人的财产进行执行，如果对被执行人穷尽执行措施仍然找不到可供执行的财产方能启动追加程序，这即是股东的“先执行抗辩权”。

说明出资不实的股东在执行程序中承担的是补充责任。它是执行程序和执行权在涉及第三人财产时“内敛”或者“谦抑”的具体表现。

也就是说，如果执行依据确定的债务人有财产，还是先要对执行依据确定的债务人先行执行，实在没有办法的情况下，才去追加第三人。

这里有一个对“穷尽执行措施”标准的把握问题，怎么样才算穷尽呢？

2009年全国清理执行积案活动验收时，中央政法委、最高人民法院在《关于规范集中清理执行积案结案标准的通知》（法发[2009]13号）中提出，执行案件以终结本次执行程序作为结案方式时，根据被执行人为法人还是自然人的不同，执行法院事前要对相关的财产信息进行调查，概括而言就是所谓“六查”，以证明执行法院确实穷尽了执行措施而被执行人无财产可供执行。

笔者认为，“六查”作为穷尽执行措施的标准比较明确具体，便于操作，即：“查银行存款、查工商登记、查土地登记、查房产登记、查车船登记、查到期债权”。

什么是无财产清偿债务呢，也涉及标准把握问题。事实上无财产清偿债务，除了指没有任何财产的情形之外，实践中更多是指没有方便法院执行的财产，它包括以下四种情形：

1.客观上无任何财产。经过“六查”之后确实无财产的，应当视为没有财产。

2.有财产但是豁免执行。有的被执行人虽然有财产，但法律禁止流通，例如军事单位持有的枪支、弹药。或者虽然可以流通，但法律基于特殊的价值考虑豁免执行。

例如，承担义务教育学校的教学资产，依照最高法院的批复不能被执行。

3.有财产但是难以变现。有的公司有财产，但存在权利瑕疵，例如，违章建筑。或者，有财产但变现能力差，例如，小公司的股权。

这类财产经过公开拍卖程序流拍的，也应视为无财产。这里有一个问题，就是对于前述变现能力差的财产，有的股东主张，债权人应当接受以该财产抵债而不应追加股东。

例如，被执行人甲光学仪器公司存有一批从俄罗斯进口的光学精密仪器，由于该批仪器用途有限，虽经法院两次拍卖，均因无人竞买而流拍。

后法院以其股东乙公司出资不实为由追加为被执行人。乙公司提出异议称，申请执行人不愿接受该批仪器抵债，是自愿放弃受偿，不属于无财产可供执行。

笔者认为，接受抵债应当遵循债权人自愿原则，不能强迫。此类情形属于被执行人无财产可供执行。

4.有财产但因其他机关在先查封而无法处置。有的被执行人有财产，但财产被其他法院另案查封，导致执行法院无法处置。此类情形也应当作有利于债权人的理解，视为没有方便法院执行的财产。

二、追加的对象为股东

遗憾的是，执行规定第80条并没有使用“股东”一词，而将追加的对象限定为“开办单位”。这一不太确切的用语，实践中给一些被追加的自然人股东提供了异议的口实。

自然人股东认为，其不属于法律规定可以追加的对象。

应当说，“开办单位”一词深深打上了计划经济的烙印，体现出国家对经济生活的严格控制。在计划经济时期乃至于公司法出台之前，由于国家税收、物资供应、以及用工政策的限制，私营企业极为罕见，除“三资”企业外和个体工商户外，开店办厂均需有开办单位，甚至乡镇企业也要由乡镇政府、街道办事处作为开办单位。

1982年8月9日，国务院发布的《工商企业登记管理条例》第九条规定：“工商企业申请筹建或者开业登记时，应当根据国家规定开办工商企业审批程序及有关规定，分别不同情况，提交下列文件副本：（一）开办企业申请报告及主管部门批准文件；

（二）县以上计划部门或者人民政府批准文件；（三）其他有关文件。”可见，申请开办企业必须有主管部门或者开办单位，还要计划部门或者人民政府批准。

但随着市场经济的实行，开办单位已经被抛入历史的垃圾堆，对其应当作扩大解释，准确来讲应当是指作为投资者的股东，既包括法人和其他组织，当然也包括自然人。

三、存在出资不实的事实

在追加被执行人之前，首先要确定股东有出资不实的事实。问题是如何判断出资不实？在出资不实的三种情形中，出资不足和瑕疵出资的情形比较容易判断，难的是如何确定虚假出资的情形。

因为，股东即使是虚假出资，表面上也会伪装成已经足额出资。尤其是2014年公司法修订之前，申请工商登记时必须提供会计审计机构的验资证明，虚假出资实际上伴随的是会计审计机构的失职、懈怠或者共谋行为。

这里，涉及出资不实的事实由谁来承担举证责任的问题。有两种不同的观点：

一种认为应当由被追加的股东承担已经足额出资的举证责任，如果不能举证，则应推定出资不足。理由是目前股东出资不足是普遍现象，由于出资的信息都掌握在股东和企业掌控中，让债权人举证责任实在是勉为其难。

二是应当由债权人承担，理由是被追加的股东出资情况已经验资证明或者股东之间约定的方式证实，如果要推翻，当然要由债权人或者执行机构承担举证责任。

笔者认为，此问题应当从举证责任的分配角度来看待，从被追加股东的角度看，其并非执行依据确定的债务人，让其承担执行依据确定的义务，尤其是在股东按照修订前公司法的要求，已经经过验资程序证明其出资的情况下，除非法律有倒举证的要求，债权人当然要承担举证责任。

但是，也要考虑距离证据的远近情况，离证据近的人应当承担更重的举证责任。因此，对债权人举证证明出资不实的证明标准不可要求过高。

债权人或者执行法院有证据证明股东可能存在出资不实的证据的，举证责任即发生转移，由相关股东承担证明足额出资的责任。

如果其举证不能，即应认定出资不实。

具体而言有以下证据证实股东出资不实的，即可转移举证责任：

1.债权人举证证明据以出资的银行凭证或者出资凭证为虚假。

2.评估机构的评估报告已经被生效法律文书所推翻。

3.其他证明出资可能存在不实的证据。如果出资是否不实难以确定的，也可委托审计机构进行审计后确定。

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四、承担的责任为限额责任

股东对公司的债务仅仅是应付的出资义务，执行程序中债权人要求股东承担责任，也应当是股东应缴出资与未缴出资的差额范围之内，不能让股东承担无限连带责任。

有疑问的是，债权人在执行程序中能否要求股东承担未缴出资的利息损失，笔者认为，按照《公司法》第二十八条的规定，股东对公司仅仅有补足出资的责任，如果这一责任可以通过执行程序确定，那么依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，债权人可以“请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”的规定，可见，债权人请求的范围除了本金还有利息，既然债权人对股东直接请求出资的基础源于债权人代位权，对利息部分的请求权自然也能够代位，为避免对同一主体的一个纠纷分两次解决，股东未出资的本息应当一并在执行程序中作出判断。

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