从不起诉决定书看经营烟草专卖品涉嫌非法经营罪的无罪辩点

从不起诉决定书看经营烟草专卖品涉嫌非法经营罪的无罪辩点

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、经济犯罪辩护律师

非法经营罪，是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营的行为包括：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；

二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可主证或者批准文件；三是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；

四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号，以下简称《解释》）第一条第五款：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

非法经营烟草专卖品的，需要达到情节严重才构成非法经营罪，《解释》第三条第一款规定：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。”

笔者在12309中国检察网检索了经营烟草专卖品涉嫌非法经营罪的不起诉案例，通过对相关案例的分析和整理，从法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉三个方面整理了经营烟草专卖品涉嫌非法经营罪的无罪辩点，以供辩护律师在办理此类案件予以参考。

不当之处，望请指正。

一、法定不起诉

1.1.无罪辩点：取得商品经营营业执照和烟草专卖零售许可证，从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理

1.2.案号：安康市汉滨区人民检察院不起诉决定书（安市汉检刑二刑不诉〔2020〕18号）

1.3.不起诉理由：本院认为，被不起诉人邹某某系汉滨区A便利店员工，A便利店取得了商品经营营业执照和烟草专卖零售许可证，其从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对邹某某不起诉。

2.1.无罪辩点：持有烟草专卖零售许可证，将香烟运至其他地方销售，属于超范围和地域经营的，不宜按照非法经营罪处理

2.2.案号：漯河市召陵区人民检察院不起诉决定书（漯召检一部刑不诉〔2020〕53号）

2.3.不起诉理由：安某某持有烟草专卖零售许可证，无烟草专卖品准运证，与司机赵某甲、赵某乙一同驾驶两辆货车准备将价值736638.40元的真品香烟运往广东省销售，在漯河高速南站附近被公安机关查获。

根据最高人民法院（2011）刑他字第21号《关于被告人李某华非法经营请示一案的批复》，安某某、赵某甲、赵某乙的行为属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

本院认为，被不起诉人赵某甲的行为不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对赵某甲不起诉。

3.1.无罪辩点：行为人不是犯意的发起者，只在驾车的帮助行为，获得的收益属于劳务费，没有从非法销售香烟中获得，帮助行为显著轻微，不构成犯罪

3.2.案号：昌乐县人民检察院不起诉决定书（乐检二部刑不诉〔2020〕5号）

3.3.不起诉理由：本案中，吴某某不是犯意的发起者，只在郑某某非法经营案中帮助郑某某驾车买烟，销售香烟中，只为郑某某联系了石某某，获得的400元钱系两次开车的劳务费，吴某某没有从非法销售香烟中获利，其帮助行为显著轻微，不应认定为犯罪。

本院认为，吴某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对吴某某不起诉。

二、酌定不起诉

4.1.无罪辩点：从犯、未遂

4.2.案号：防城港市防城区人民检察院不起诉决定书（防区检刑不诉〔2020〕19号）

4.3.不起诉理由：本院认为，翁某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有从犯、犯罪未遂、认罪认罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对翁某某不起诉。

5.1.无罪辩点：从犯、坦白、认罪认罚，卷烟已被查获未流入社会

5.2.案号：山县人民检察院不起诉决定书（独检公诉刑不诉〔2020〕Z37号）

5.3.不起诉理由：本院认为，被不起诉人管某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的行为，但犯罪情节轻微，具有从犯、坦白、认罪认罚，卷烟已被查获未流入社会，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以不需要判处刑罚。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对管某某不起诉。

6.1.无罪辩点：坦白、退赃、认罪认罚

6.2.案号：台州市椒江区人民检察院不起诉决定书（台椒检二部刑不诉〔2020〕348号）

6.3.不起诉理由：本院认为，孙某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白、退赃、认罪认罚的从轻处罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对孙某某不起诉。

7.1.无罪辩点：犯罪未遂，系从犯和初犯，认罪认罚，犯罪情节轻微，社会危害性不大

7.2.案号：湛江市霞山区人民检察院不起诉决定书（霞检刑不诉〔2020〕32号）

7.3.不起诉理由：本院认为，被不起诉人蔡某某协助谢某某运输、保管走私香烟，且走私香烟的数额达404827.02元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成非法经营罪。

但其行为属于犯罪未遂，且系从犯和初犯，认罪认罚，犯罪情节轻微，社会危害性不大。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”的规定，决定对被不起诉人蔡某某不起诉。

8.1.无罪辩点：自首、认罪认罚

8.2.案号：景谷傣族彝族自治县人民检察院不起诉决定书（景检公诉刑不诉〔2020〕45号）

8.3.不起诉理由：本院认为，被起诉人黄某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，构成非法经营罪。

黄某某案发后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。

其自愿认罪认罚，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对黄某某不起诉。

三、存疑不起诉

9.1.无罪辩点：现有证据无法证明行为人明知他人实施非法经营卷烟活动而提供运输服务

9.2.案号：瑞丽市人民检察院不起诉决定书（瑞检二部刑不诉〔2020〕29号）

9.3.不起诉理由：经本院审查，……现有证据能认定犯罪嫌疑人董某某无证运输烟叶的事实，但不能证实犯罪嫌疑人董某某明知他人实施非法经营卷烟活动而为其提供运输，本院认为董某某涉嫌非法经营罪证据不足，不符合起诉条件。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对董某某不起诉。

10.1.无罪辩点：现有证据无法证明行为人在烟叶收购、销售过程中具体起到的作用，以及参与收购、销售烟叶的价值和事后获利的情况

10.2.案号：湖南省新邵县人民检察院不起诉决定书（新检一部刑不诉〔2020〕74号）

10.3.不起诉理由：经本院审查并一次退回补充侦查，本院仍然认为新邵县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据无法证明石某甲在烟叶收购、销售过程中具体起到的作用，以及参与收购、销售烟叶的价值和事后获利的情况，不符合起诉条件。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定，决定对石某甲不起诉。

11.1.无罪辩点：行为人参与非法经营的主观明知以及是否构成共犯的证据不足

11.2.案号：南涧彝族自治县人民检察院不起诉决定书（南检二部刑不诉〔2020〕35号）

11.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为南涧彝族自治县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，被不起诉人撒某某参与非法经营的主观明知以及是否构成共犯证据不足，不符合起诉条件。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对撒某某不起诉。

12.1.无罪辩点：现有证据仅能证明行为人帮助同案人找仓库、联系仓储盘纸等相关事宜，但不足以证明行为人明知盘纸是生产香烟专用的卷烟纸的主观认知

12.2.案号：汕头市龙湖区人民检察院不起诉决定书（汕龙检二部刑不诉〔2020〕Z21号）

12.3.不起诉理由：经本院审查并两次退回补充侦查，认为汕头市公安局龙湖分局认定的犯罪事实不清，现有证据仅能证明被不起诉人马某甲帮助同案人找仓库、联系仓储盘纸等相关事宜，但不足以证明被不起诉人马某甲明知盘纸是生产香烟专用的卷烟纸的主观认知，即认定其涉嫌非法经营罪的主观方面证据不足，不符合起诉条件。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对马某甲不起诉。

13.1.无罪辩点：现有证据无法证明行为人明知他人非法经营香烟行为而为其运输，不宜认定为共同犯罪

13.2.案号：辽宁省北镇市人民检察院不起诉决定书（北检公诉刑不诉〔2020〕38号）

13.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为北镇市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，理由如下：……现有证据不足以证明李某某对王某甲实施非法经营行为知道或应当知道。

不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要第四条关于共犯问题的规定，不宜认定为共同犯罪。

综上，现有证据不足以证明被不起诉人李某某的行为涉嫌非法经营罪。

14.1.无罪辩点：无法确定行为人非法经营烤烟的数额，不符合起诉条件

14.2.案号：云南省宁蒗彝族自治县人民检察院不起诉决定书（宁检公诉刑不诉〔2020〕5号）

14.3.不起诉理由：经本院审查并两次退回补充侦查，查明：2018年9月至11月期间，罗某某向胡前进出售了5车烤烟，其中第一车烤烟系罗某某家自种，剩余4车烤烟中既有罗某某家自种的烤烟，也有罗某某从其他村民处收购的烤烟，由于两者无法区分，故罗某某非法经营的数额无法确定，证据不足，不符合起诉条件。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对罗某某不起诉。

15.1.无罪辩点：缺乏必要的证据证明行为人与他人从国外采购电子烟弹，运进国内进行贩卖，且缺乏必要的证据证明行为人在国外采购电子烟弹属非法经营

15.2.案号：南昌市西湖区人民检察院不起诉决定书（西检三部刑不诉〔2020〕1号）

15.3.不起诉理由：经本院审查并经两次退回补充侦查，本院认为本案缺乏必要的证据证明宣某某与林某某、韩某某共谋从国外采购电子烟弹，运进国内进行贩卖，且缺乏必要的证据证明宣某某在国外采购电子烟弹属非法经营。

故其构成非法经营罪证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对宣某某不起诉。

16.1.无罪辩点：行为人明知所运输的物品是烟叶的主观证据存在疑问，无法排除合理怀疑

16.2.案号：保山市隆阳区人民检察院不起诉决定书（隆检二部刑不诉〔2020〕46号）

16.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，仍然认为李某某明知所运输物品是烟叶的主观证据存在疑问，无法排除合理怀疑，保山市公安局隆阳分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对李某某不起诉。

17.1.无罪辩点：现有证据无法证明行为人存在非法经营的主观故意

17.2.案号：清丰县人民检察院不起诉决定书（清检二部刑不诉〔2020〕2号）

17.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为清丰县公安局认定王某甲的犯罪事实不清、证据不足，现有证据不足以证明王某甲非法经营的主观故意，不符合起诉条件。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对王某甲不起诉。

18.1.无罪辩点：无法认定行为人购买及销售香烟的价值，且未能扣押到香烟，无法达到非法经营定罪标准

18.2.案号：海南省万宁市人民检察院不起诉决定书（万检二刑不诉〔2020〕23号）

18.3.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为万宁市公安局认定谢某某涉嫌非法经营罪的犯罪事实不清、证据不足，理由如下：无法认定谢某某购买香烟的价值及销售香烟的价值，从谢某某处也未能扣押到香烟，无法达到非法经营罪定罪标准。

综上，被不起诉人谢某某涉嫌非法经营罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对谢某某不起诉。

【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪辩护律师 经济犯罪辩护律师 非法经营罪 非法经营罪辩护律师 不起诉 无罪辩点