从一起不起诉决定看无证经营成品油的无罪思路

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山东省青岛市市南区人民检察院

不起诉决定书

青市南检二部刑不诉〔2021〕2号

被不起诉人李某某，男，1966年**月**日出生，公民身份号码3702211966********，汉族，小学文化程度，户籍在青岛市高新区**花园**号楼**户。

2019年10月14日因涉嫌非法经营罪被青岛市公安局市南分局监视居住，2020年4月14日被青岛市公安局市南分局取保候审。

本案由青岛市公安局市南分局侦查终结，以被不起诉人李某某涉嫌非法经营罪，于2020年4月17日向本院移送审查起诉。

经本院依法审查查明：

2018年12月至2019年9月期间，被不起诉人李某某未取得成品油经营许可，擅自通过他人从潍坊昌邑购买船用柴油，后将购买的柴油销售给徐某某等人，销售金额合计人民币16万余元。

经鉴定，涉案柴油的闭杯闪点为85°C。

2020年7月1日，为贯彻落实《优化营商环境条例》和国务院有关石油成品油流通管理“放管服”改革工作的要求，商务部废止了《成品油市场管理办法》。

本院认为，本案审查起诉期间，因《成品油市场管理办法》被废止，属于成品油之一的柴油批发、仓储、零售经营资格，不再需要经过国务院授权的商务部进行审批。

因此，未经许可批发、仓储、零售柴油等成品油不能再按照非法经营罪认定。同时，根据国务院《危险化学品安全管理条例》规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。

未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。闭杯闪点≤60°C的柴油被列入《危险化学品目录》，属于需要国务院许可的危险化学品。

本案被不起诉人李某某经营闭杯闪点为85°C的柴油不再需要行政许可，也不属于需要许可的危险化学品。

根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，被不起诉人李某某经营闭杯闪点为85°C柴油的行为，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对李某某不起诉。

青岛市市南区人民检察院　　2021年4月16日

众所周知，2020年7月1日之前无证经营成品油的行为大多按照非法经营罪定罪处罚，为了厘清定罪依据，笔者先简单梳理一下无证经营成品油构成非法经营罪的法律依据。

法条链接

《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；

情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条的规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

因此，历史上符合非法经营罪要求的国家规定如下：

一是部门规章规定，2006年商务部制定的《成品油市场管理办法》（部门规章已于2020年7月1日废止）。

二是行政法规规定，《危险化学品目录（2015版）》对汽油、闭杯闪点小于或等于60度柴油，生产、储存、使用、经营和运输的行为要遵守《危险化学品安全管理条例》（行政法规）。

2019年国务院办公厅下发《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发[2019]42号，以下简称《意见》），取消石油成品油批发、仓储经营资格审批，并将成品油零售经营资格审批及管理工作移交给地市级人民政府。

2020年7月，为深化落实“放管服”改革工作的要求，商务部废止了《成品油市场管理办法》。自此，按照行政许可的角度论证非法经营罪丧失了上位法依据。

目前，认定非法经营罪的思路只有非法从事成品油经营活动违反了国务院《危险化学品安全管理条例》的规定。但是，违反该条例规定的行为侵犯的法益主要不是市场许可秩序，而是公共安全。

从法益侵害角度看，应考虑认定为危害公共安全类犯罪。因此，今年最高检专家组在检答网答复地方检察院时认为：“《意见》规定扩大成品油市场准入，对成品油相关政策的理解及非法经营罪的认定将带来一定的影响或变化。

对此类案件的适用法律问题，建议根据《最高人民检察院办理下级人民检察院请示件暂行规定》，以院名义逐级向最高人民检察院书面请示。”

根据上述情况，对于违规非法经营成品油的行为，若以非法经营罪予以追究，当前须逐级请示最高人民检察院。

注：引用自检察日报《刑法修正案（十一）的蝴蝶效应》，作者王勇