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中国刑法溯及力现状研究（二）

中国刑法溯及力现状研究（二）

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四、刑法修正案的溯及力刑法修正案是对刑法的修改，相对于旧法条来讲是新法，因此原则上也是适用《刑法》第一十二条规定，采用从旧兼从轻的原则。

例如，原《刑法》第二百九十九条只将在公共场合故意侮辱国旗、国徽的行为规定为犯罪。为了惩治侮辱国歌的犯罪行为，2017 年 11 月 4 日发布实施的刑法修正案( 十 ) 在《刑法》第二百九十九条中增加一款作为第二款，将在公共场合故意侮辱国歌，情节严重的，依照前款的规定处罚。

如果行为人在 2017 年 11 月 3 日或者之前作出在公共场合侮辱国歌的行为，案件的审理在刑法修正案（十）实施之后，是否可以依据修订后的刑法来定罪量刑呢？

显然是不能的。否则就违背了罪行法定原则。期待行为人遵守一条未来的法律，显然是不合理的。所以应该采用从旧兼从轻的原则，适用修正前的刑法，不认为是犯罪。

但是最高人民法院发布了两个刑事司法解释，对刑法修正案（八）和刑法修正案（九）的溯及力做了具体规定。其中很多规定并未采用从旧兼从轻原则。

例如，2015 年 11 月1 日施行的司法解释规定：对于 2015 年 10 月 31 日以前实施的罪行极其严重的贪污、受贿行为，判处死刑缓期执行仍不能做到罪行相适应的，则适用修正后刑法，对其作出终身监禁的决定，即不得减刑、假释。

从中可以看出，对于该修正案施行后未判决的极为严重的贪污受贿行为来讲，是采用的从新原则。五、刑事司法解释的溯及力实践中、学术上，刑事司法解释都是讨论的热点。

其中刑事司法解释的溯及力是争论的焦点问题。查看一些已发表的法学论文就会发现，讨论的焦点主要是：刑事司法解释是否存在溯及力的问题和刑事司法解释是否具有溯及力。

有的观点认为刑事司法解释存在溯及力的问题，并且具有溯及力，应当采用从旧兼从轻原则。有的观点认为刑事司法解释不存在溯及力的问题，其效力依附于刑法条文。

出现众多分歧的原因可能是有的刑事司法解释仅仅是对刑法条文的解释，而有的刑事司法解释似乎超出了这一范围。关于刑事司法解释的众多的观点可能会给实践中应用法律带来困扰。

本文不讨论立法问题，仅从法律应用的角度出发，从具体法律条文着手，分析刑事司法解释溯及力的现状。判决书不可能以某一法学观点做为裁判依据，还是以法律作为依据。

所以分析刑法溯及力的现状也有着实际意义。对于刑事司法解释的时间效力问题，最高人民法院、最高人民检察院发布了一个司法解释，该解释说明：司法解释的效力适用于法律的施行期间。

对于行为时没有司法解释，在案件的办理、审理中发布实施了一个解释，则适用该解释。跨越新旧解释的案件，按照从旧兼从轻的原则办理。

新的司法解释不适用于已决案。对比可以看出刑事司法解释的溯及力和《刑法》条文的溯及力并不完全相同。例一：最高人民法院、最高人民检察院于 2019 年 11 月1 日发布实施了一个司法解释。

该解释对《刑法》第二百八十六条、第二百八十七条做了具体解释。在该解释之前没有相关的司法解释，所以在该解释实施后的未决案依照该司法解释的规定办理。

例二：最高人民法院、最高人民检察院于 1999 年、2001 年、2002 年、2007 年先后发布实施了 4 个关于办理组织、利用邪教组织犯罪案件的司法解释。

在第四个司法解释发布时明确之前发布实施的三个司法解释同时废止。则 2017 年2 月 1 日最新的司法解释出台以后，对于组织和利用邪教组织的未决犯，应当采用从旧兼从轻的原则，适用对犯罪嫌疑人、被告人有利的解释。