用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用工主体资格的，工伤保险责任由谁承担？

用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用工主体资格的，工伤保险责任由谁承担？

1、发包人与承包人雇佣的雇员之间，不存在事实劳动关系。

承包人雇佣的雇员与发包人之间，并无身份上的从属和依附关系，也不受发包人劳动规章制度的制约，不享有发包人的劳动保护、福利和社会保险等待遇。

发包人与承包人雇佣的雇员之间，没有任何关于雇佣的意思表示，雇员也不是直接向发包人提供劳动，发包人也没有向雇员直接支付劳动报酬。

因此，双方并不存在事实劳动关系。所以，承包人雇佣的雇员，无权向发包人主张未签订书面劳动合同的双倍工资，无权要求其缴纳社会保险，无权主张解除劳动合同的经济补偿金。

换言之，除要求承担工伤保险责任外，无权要求其承担其他任何劳动法和社会保险法上的义务。

2、不管是建筑、矿山企业将工程违法发包或转包给不具备用工主体资格的组织或个人，还是企业实行承包经营，不具备用工主体资格的组织或个人雇佣的工作人员发生事故伤害的，发包人均应承担工伤保险责任。

（1）最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项规定，不局限于建筑施工、矿山企业，而是所有类型企业。

（2）最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项规定，仅规定“转包”情形而未规定“发包”，但并不意味着“发包”不适用该规则。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定了发包人对不具备用工单位资格的组织或个人招用的劳动者的工伤保险责任。

不管是发包还是转包，均应由有用工单位资格的单位承担工伤保险责任。

3、发包人承担工伤保险责任后，有权向承包人追偿。

（1）如前所述，发包人与承包人雇佣的雇员之间，并不存在劳动关系。法律法规、司法解释之所以规定发包人对雇员承担工伤赔偿责任，其理由不外乎两点。

其一，发包人将业务发包或转包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身即属于违法行为，有选任失察的过错，应对此承担不利后果；

其二，发包人从承包人及其雇员的活动中获取了利益，且相对于承包人而言，发包人经济实力相对雄厚，由发包人直接对承包人雇佣的雇员承担工伤赔偿责任，符合权利义务相一致的原则，也有利于身为弱者的已经受到事故伤害的雇员的利益，符合公平正义的和谐社会价值观念。

所以，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第2款明确规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

（2）但特别诡异的是，2012年修订的《广东省工伤保险条例》第42条第3款规定，“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”

难道按照《广东省工伤保险条例》的逻辑，非法分包转包的，都是发包方的错，所以由发包人承担最终的赔偿责任？！

4、不具备用工单位资格的承包人雇佣的雇员，在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，或者存在《工伤保险条例》第15条规定的视同工伤的情形，发包人是否也应当对此承担工伤保险责任？

一种观点认为，发包人不应对此承担工伤保险责任。因为，无论是最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款4项，还是人力资源社会保障部“关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见”第4条，发包人承担工伤保险责任，所针对的情形，都是雇员“从事承包业务时”所发生的因工伤亡。

上下班途中发生交通事故，以及视同工伤的情形，不属于“从事承包业务时”发生的工伤事故，所以发包人无需承担工伤赔偿责任。

另一种观点则认为，发包人将业务或工程发包或转包给不具备用工单位的单位、组织或个人，即应承担作为用工单位责任的工伤保险责任，因此，只要属于《工伤保险条例》所规定的工伤情形，发包人就应当承担工伤赔偿责任。

这一观点也能找到一堆地方法规作为依据，有不少地方法院在司法实践中也持这一观点。并且，这一观点因为有利于作为弱者的雇员一方，有利于弱者的权益保护，天然具有正义性。

但第二种观点的最大问题在于，它有违法律体系的一致性。因为，如前所述，发包人与不具备用工主体资格的承包人雇佣的雇员之间，并不存在劳动关系，而是在承包人与雇员之间，存在民事雇佣关系。

而对于承包人与雇员之间的雇佣关系而言，无论是根据最高法院《人身损害赔偿司法解释》还是《侵权责任法》，雇主均无需对雇员上下班途中发生的交通事故伤害以及视同工伤的情形承担赔偿责任。

因此，在作为承包人的雇主无需对上述情形的雇员承担赔偿责任的情况下，而发包人反倒要对此承担工伤赔偿责任，这在情理上不通，在逻辑上也完全无法自洽。

尤其是考虑到在《工伤保险条例》规定的工伤保险责任下，用人单位在依法缴纳工伤保险费后，绝大部分的工伤保险待遇均由工伤保险基金支付，用人单位所承担的项目和金额相对有限，而在发包人为不具备用工主体资格的承包人承担工伤保险责任的情况下，因为不存在劳动关系，它根本就无法通过工伤保险来防范和规避风险。

因此，要求发包人在此情形下承担工伤保险责任，也有失公平。这也符合利益守恒的客观规律，过分强调保护某一方的利益，必然会有损另一方的利益。

或许，终极性的病根，是否是因为我国对工伤认定的情形规定过宽的缘故？！

5、一点疑问：发包人到底承担的是什么责任？是工伤保险责任，还是连带赔偿责任？

在人力资源和社会保障部的部门规章以及各地地方法规和高级法院指导意见中，关于发包人的法律责任，使用了“用工单位主体责任”和“工伤保险责任”这样的用词，但问题在于，既然没有劳动关系，为何承担用工单位主体责任？

如何承担工伤保险责任？发包人承担法律责任的理由、原因和依据是什么？是因为劳动关系，还是过错责任，或者只是因为太有钱？

通过以上分析，本人的结论非常明确，发包人对不具备用工单位资格的承包人雇佣的雇员所承担的赔偿责任，绝对不应该是什么“用工单位主体责任”或者“工伤保险责任”，而只能是基于过错（法定或推定）而承担的连带赔偿责任。

因此，在劳动争议仲裁和诉讼中，应当将承包人和发包人同时作为被告，由承包人对雇员的伤害事故承担赔偿责任，发包人承担连带赔偿责任；

发包人承担连带责任后，有权向承包人追偿。

6、意见和建议

（1）不管是食堂承包，还是汽车租赁或者是技术咨询，所有的外包业务，都不要将业务发包给个人！而是应当发包给有用工单位资格和相应资质的单位。

如果万不得已需要发包给个人，也得找个有实力的主，以免事后索赔追偿无门。

（2）不要将业务和工程违法分包转包给没有用工单位资格的组织、单位和个人。如果一定要转包，也得采取相应的保障措施，比如约定可以追偿、要求对方提供保证金等。

附：法律依据&参考文献

1、刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成⑧民商事卷续》，人民法院出版社，第858页，第859页。

663.企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系？

最高人民法院经研究，答复如下：郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司各项劳动规章制度的制约，也不享有科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。

科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付过报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。

故，郭荣林与科力源公司之间不存在事实劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，科力源公司不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适用于本案。

案外人张龙驰违法承揽钢结构修复工程，其与郭荣林等人存在雇佣关系。如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求科力源公司、张龙驰承担责任，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定予以认定。

——江必新主编、最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》2010年第4辑（总第34辑），人民法院出版社2011年版，第177页。

2、《劳动合同法》（2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修正。

）

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

3、《建筑法》

第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

第六十五条第一款 发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

4、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（2005年5月23日）

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

5、人力资源社会保障部“关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见”（2013年4月25日发布）（人社部发[2013]34号）

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

6、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（２００３年１２月４日最高人民法院审判委员会第１２９９次会议通过）（法释[２００３]２０号

第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

7、最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过，2014年6月18日通过，自2014年9月1日起施行。

）

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

8、《广东省工伤保险条例》（广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议2011年9月29日修订通过，自2012年1月1日起施行。

）

第四十二条　用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。

非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

9、《江苏省实施《工伤保险条例》办法》（江苏省人民政府令第29号）（2005年1月24日经省人民政府第45此常务会议讨论通过，自2005年4月1日起施行。

）

第三十条 用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。

国家另有规定的除外。

10、《江苏省实施《工伤保险条例》办法》（江苏省人民政府令第103号）（2015年4月1日经省人民政府第54次常务会议讨论通过，自2015年6月1日起施行。

）

第三十六条 具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”

11、江苏省高级人民法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》（2005年11月17日审判委员会第51次会议讨论通过）

第十七条 从事非全日制工作的职工在两个以上用人单位就业，在工作中发生伤亡事故申请工伤认定的，由职工受到伤害时为之工作的用人单位承担工伤保险责任。

用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派职工到其他单位工作发生伤亡事故的，由用人单位承担工伤保险责任，但用人单位与其他单位可以约定补偿办法。

用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。

12、江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过）

（三）妥善审理社会保险纠纷案件，着力构建多元社会保险事故救济体系，保障劳动者权益与企业的长远发展。

5、妥善处理个人承包引起的工伤保险赔偿纠纷。用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。

用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿，承包经营者承担连带赔偿责任。

13、江苏法院2013年度劳动争议十大典型案例：案例九、发包人与个人承包经营者对劳动者的损害承担连带责任

【裁决要旨】

用人单位实行承包经营，使用劳动者的个人承包人不具备用人单位资格，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任，个人承包人对此承担连带责任。

【案情概要】

包某承包了某钢制品公司的业务，双方签订《安全生产责任状》，按月结算相关费用。包某雇用吴某，吴某的工作由包某管理，工资由包某发放。

2009年8月，吴某在市省道由北向南行驶时与邱某发生交通事故，邱某、吴某相继死亡。2011年5月，市人社部门作出《关于吴某为工亡的决定》，某钢制品公司不服，申请行政复议后又提起行政诉讼，法院判决维持人社部门作出的工伤决定。

因包某、某钢制品公司均未支付工伤赔偿费用，吴某的妻子钱某申请仲裁，要求包某和某钢制品公司支付工伤保险待遇赔偿。仲裁机构裁决包某和某钢制品公司连带承担赔偿责任。

包某不服，诉至法院，请求判决其不承担对吴某工伤待遇赔偿的连带责任。法院认为，某钢制品公司实行承包经营，实际用工的包某不具备用工资格，包某违反规定招用劳动者，劳动者在工作过程中发生伤亡的，由某钢制品公司工伤保险责任，包某对此承担连带责任，遂判决驳回包某的诉讼请求。

【法官点评】

对于企业经常采用的承包经营方式，《江苏省实施工伤保险条例办法》第三十条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包人不具备用人单位资格，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。

《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。

这意味着，如果劳动者在工作过程中发生伤亡被认定