员工主动要求放弃社保后又告公司赔偿损失 法院四审后：支持！

员工主动要求放弃社保后又告公司赔偿损失

法院四审后：支持！

李莫愁于2005年8月进入绝情谷公司工作。在职期间，李莫愁向公司出具了一份不要公司缴纳社保的承诺。2017年12月底，双方解除劳动关系。

2018年4月25日，李莫愁申请仲裁要求公司赔偿未缴社保的损失，仲裁委不予受理。 李莫愁不服，向法院提起诉讼，请求法院依法判决公司赔偿未缴纳的养老费83141元及养老保险待遇损失248400元，共计331541元。

（各位看清楚了，重要的事情说三遍，告的是：养老保险待遇损失，告的是：养老保险待遇损失，告的是：养老保险待遇损失！！！）

一审判决：放弃社保承诺无效，公司应按公司应缴金额赔偿员工损失，一审法院认为，李莫愁在公司工作期间，公司一直未办理社会养老保险，公司虽辩称系李莫愁自愿放弃参保，但根据《劳动法》第72条的规定，用人单位和劳动者缴纳社会保险是法定的义务，劳动者承诺放弃缴纳社会保险，不能免除用人单位为劳动者缴纳社会保险费的义务，故即使李莫愁出具了放弃缴纳社会保险的承诺书，该承诺书违反法律规定，应属无效，故对公司的辩称不予采纳。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，本案公司未为李莫愁办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致李莫愁退休无法享受社会保险待遇，公司应当赔偿李莫愁的损失。

公司本应从2005年8月开始为李莫愁办理参保缴费手续，至李莫愁于2017年12月底离开单位时止，公司应为李莫愁缴纳12年5个月的养老保险。

本院参照民事法律的一般原则，将李莫愁的损失范围确定为用人单位不履行法定义务而获得的利益即截止李莫愁离开用人单位时可预期的单位应缴而未缴部分。

 因双方均未能提供相关工资情况，李莫愁请求按照咸阳市社会平均工资作为计算标准，不违反法律规定，依据2005年至2017年上年度（即2004年至2016年）咸阳市城镇非私营企业在岗职工年平均工资作为缴费基数，计算12年5个月，计算公式为：[（10832÷12×5）+11388+12897+17156+20383+23935+27786+32763+38202+40753+42434+45849+49112]×20%=73434.3元。

（注：此处的20%是指单位缴费比例）综上所述，对李莫愁的请求，本院部分予以支持。一审法院判决公司支付李莫愁李莫愁养老保险金73434.3元。

（法院判决养老保险待遇损失按照公司应缴金额确定，并直接判公司将该应缴金额支付给劳动者，这种判法算是开眼界了！不过话说回来，虽然简单粗暴，但也不失为一种解决方案，不服气？

你说说这损失该怎么算？） 

公司不服一审判决，提起上诉。

二审判决：公司未缴社保从中获益，一审以公司应缴基本养老保险费为赔偿数额符合公平原则二审认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，公司未为李莫愁办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致李莫愁无法享受社会保险待遇，李莫愁要求公司赔偿损失，符合相关规定，应予支持。

根据《社会保险法》第十一条规定：“基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。”

公司应按规定缴纳基本养老保险费而未缴纳，致其因违反强制法规定而获益，明显违反公平原则，一审法院以公司应缴纳基本养老保险费为赔偿数额符合公平原则；

一审法院依据证据规则，确定赔偿数额适当。

综上所述，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

（点评：二审维持一审判决，也算正常，毕竟法律并未规定养老保险待遇损失到底该怎么算，一审能自圆其说，二审也不好改判了）。

公司申请再审：员工出尔反尔，违反诚实信用原则，不能支持公司不服二审判决，向陕西高院申请再审称，李莫愁自愿放弃缴纳养老保险的权利，并出具了书面文件，而且自行参加并缴纳了城乡居民基本养老保险，现又以公司未为其缴纳养老保险为由，要求赔偿其损失，明显违背诚实信用原则。

（点评：违反诚实信用原则这个理由常用于对劳动者放弃社保后又以未缴社保为由解除劳动合同并主张经济补偿的抗辩理由，本案中劳动者并不是主张解除劳动合同的经济补偿，而是主张未缴社保的待遇损失，法院会怎么考虑？

）

陕西高院裁定：李莫愁以单位不缴纳养老保险费为由要求经济补偿金，明显违反诚信原则，不能支持经济补偿

陕西高院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。

本案中李莫愁在入职用人单位后，在公司为其办理参加职工养老保险时，自称已经参加城乡居民养老保险，自己已经缴费，并给公司签写了不同意为自己参加职工养老保险的文书，上述事实足以证明其不参加养老保险是自愿放弃的，其在作出该行为时并未受到他人的胁迫或者欺诈等因素的影响，属于李莫愁的真实意思表示。

按照民事法律诚实信用原则对双方行为的约束力，在此情况下，虽然该声明因为违反法律的强制性规定而归于无效，但李莫愁以单位不缴纳养老保险费为由要求经济补偿金，明显是违反诚信原则，不应当得到支持。

一、二审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”

判决由公司赔偿养老保险损失，属于认定事实不清，适用法律不当。

综上，公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。陕西高院于2019年11月11日作出裁定，指令咸阳市中级人民法院再审本案。

（点评：很怀疑再审法官是否仔细看了案卷，本案明明是劳动者主张未缴养老保险的待遇损失，高院法官却以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及诚实信用原则来论述不能支持解除劳动合同的经济补偿金。

天啦，完全跑偏啦！员工诉求根本不涉及经济补偿金好不好！）论述完经济补偿金问题，高院最后又突兀的来一句：“一、二审法院判决由公司赔偿养老保险损失，属于认定事实不清，适用法律不当。”

这个才是争议焦点嘛，可这个结论和前面的违反诚实信用不能支持解除合同的经济补偿说理没关联啊。中院再审：诚实信用原则不适用于劳动者和用人单位侵害社会保险公共利益的情形，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定主张经济补偿金，符合法律规定，应予支持。

按照高院的指示，咸阳中院再次审理本案。中院再审认为，本案中，双方当事人争议的焦点：一是李莫愁作出公司不为其办理社会保险的承诺是否产生免除公司缴纳养老保险的法律后果；

二是原审法院对李莫愁的损失计算是否正确。

（一）关于李莫愁作出公司不为其办理社会保险的承诺是否产生免除公司为李莫愁缴纳养老保险的问题。社会保险具有社会性、保险性和强制性特征，社会保险力求以全体社会成员为保险对象，需要社会成员积极参与社会保险，通过依法缴纳一定保险费用的方式参与到社会保险保障体系内，保障社会保险基金的安全和良性发展。

被保险人通过承担保险费用分担风险，其所承担费用与面临的风险具有一定的对价性，如果被保险人随意不参加社会保险，将削弱社会保险为全体成员提供保障的社会性目的，影响社会保险基金的安全和保障水平，因而社会保险制度需要法律的强制力为后盾。

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”第七条第一款规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”

《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。

依据前述规定，劳动者是否参加社会保险不在其权利自由处分范围之内，其与用人单位关于不缴纳社会保险的约定不仅有损其个人社会保险利益，也侵害了全体社会的整体利益，违反了法律、行政法规强制性规定，属于无效约定。

在此情形之下，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定主张经济补偿金，符合法律规定，应予支持。

理由如下：

(1)劳动者虽违背了此前的约定，但该约定内容因违法而自始无效，对劳动者和用人单位均不具有约束力。

(2)诚实信用原则目的在于保障当事人基于真实意思表示形成的合理合法的利益预期，该原则不适用于劳动者和用人单位侵害社会保险公共利益的情形。

用人单位在与劳动者达成不缴纳社会保险的约定时，即知道或者应该知道该约定违反法律法规的强制性规定，不具有形成合理合法预期利益的事实基础，不能适用诚实信用原则让用人单位免于承担《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和《劳动合同法》第四十六条第一项规定的法律责任。

     (3)用人单位明知不缴纳社会保险的约定违反强制性法律规范，仍协助劳动者实现违法目的，存在明显恶意和过错。

(4)劳动者不缴纳社会保险费的同时，用人单位也逃避承担社会保险费中由单位应承担的部分，免除自己的法定责任。用人单位作为违法受益主体，理应承担相应的法律责任。

社会保险属于公法的调整对象，劳动者和用人单位无权自由处分。依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定主张经济补偿的，仍应予以支持。

这是从法益保护上选择优先保护社会保险秩序，具有规范和指引作用。劳动者所在单位未为其缴纳社会养老保险金，致使其退休后不能享受基本养老保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿其养老保险损失。

因用人单位已与劳动者订立劳动合同，用人单位有为劳动者缴纳养老保险金的法定义务，故在用人单位违反该义务未予劳动者缴纳养老保险金时，劳动者可要求用人单位一次性承担相应的经济责任，即赔偿劳动者养老保险金损失。

本案中，李莫愁与公司关于不缴纳社会保险的约定属于无效约定。公司未为李莫愁办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致李莫愁无法享受职工养老保险待遇，李莫愁要求公司赔偿损失，应予支持。

（点评：天啦！中院再审用以上大篇幅论述劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定主张经济补偿金，符合法律规定，但是和本案诉求有关系吗？

本案劳动者根本没提出这个解除劳动合同的经济补偿啊！弱弱的揣测：中院不是被高院带偏了节奏，就是想用文字教训一下高院？

（二）关于原审法院对李莫愁的损失计算是否正确的问题。养老保险损失的计算标准虽无明确法律规定，但因养老保险待遇受劳动者工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响。

因此，劳动者的养老保险金损失，法院可根据劳动者的工作及其区域相关情况进行确定。......原判以李莫愁在公司的实际工作年限计算公司应当为李莫愁缴纳的基本养老保险费并确定公司的赔偿数额，符合法律规定。

综上所述，公司的再审请求不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 

点评：高院在裁定中明确指示：劳动者违反诚实信用，一、二审法院判决由公司赔偿养老保险损失，属于认定事实不清，适用法律不当，并指令中院再审。

高院态度很明显，不应该支持劳动者，但中院却不理会高院指示，再审仍维持原判决，明显不给高院面子嘛！

案号：(2019)陕民申2593号，（2020）陕04民再3号（当事人系化名）