另行签订的合同的实质性内容与中标合同不一致的，按照中标合同确定权利义务

关于“黑白合同”

建设工程施工合同的当事人在根据招投标结果签订中标合同后，往往另行签订变更中标合同实质性内容的合同作为实际履行，以规避《招标投标法》的规定。

此种情况下，实践中常把中标合同称为“白合同”，把背离中标合同实质性内容用于实际履行的合同称为“黑合同”。《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，根据《合同法》第52条的规定，黑合同违反了《招投标法》第46条的规定应为无效。

因存在多份合同，在当事人因履行合同产生争议时，需要确定应以哪一份合同作为确定当事人权利义务的依据。《建设工程司法解释一》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

该条是对“黑白合同”情形下结算依据的问题作出的明确，但仅适用于当事人就工程结算问题产生争议且未结算完毕的情形，在结算完毕的情形下即没有适用该条解释的余地。

基于此，《建设工程司法解释二》第1条1款规定招标人和中标人另行签订的施工合同约定的实质性内容与中标合同不一致的，应按照中标合同确定权利义务。

该条解释扩大了适用中标合同作为解决当事人争议依据的范围，中标合同不仅可以作为结算工程价款的根据，并且可以作为解决当事人关于合同实质性内容（包括工程范围、建设工期和工程质量等）产生的争议的根据。

在适用本条规则时，应注意两点：

第一，中标合同作为确定权利义务依据与是否备案无关。我国《建筑法》和《招标投标法》都未规定建设工程施工合同的备案问题。

备案制度是在《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》中首先确立的，该办法第47条第1款规定“订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”

但备案只是行政机关对招投标活动以及建设工程施工的一种建设工程方面的业务监督，是国家规范招标投标活动的一种管理措施，体现了为了保障工程质量和人民群众生命财产安全方面对强制招标项目的国家干预，属于行政管理范畴，根据《招标投标法》的规定，违反了备案管理制度，将会遭受相应的行政处罚，但不会对民事合同的法律效力产生影响。

同时在2018年9月28日公布的《住房城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法>的决定》的第5条确定删除了第47条第1款关于建设工程施工合同强制备案的规定。

因此，无论是《建设工程司法解释一》第21条还是《建设工程司法解释一》第1条的适用均与中标合同是否备案无关。

第二，中标合同的有效是适用该规则的前提。不论是《建设工程司法解释一》第21条还是《建设工程司法解释二》第1条，都是以中标合同作为确定当事人权利义务根据的前提，都是中标合同合法有效。

《建设工程司法解释一》第21条的规定，目的是为了防止发包人与投标人在投标前串通，通过合法的招标程序中标后再另行签订协议修改中标实质性条件，损害其他竞标者公平竞争的合法权益。

适用该条规定应当具备以下条件，一是中标合同与非中标合同的签约主体均为同一当事人；二是中标合同应当是按照正常合法的招标程序下通过竞价签订的合法有效合同；

三是对通过正常招标签订的中标合同做了实质性修改。而如果中标合同无效，则不能适用该条司法解释，应当适用《建设工程司法解释一》第2条和《建设工程司法解释二》第11条的规定，参照实际履行的合同结算建设工程价款。

中标合同有效是指招投标程序合法、中标有效，且合同根据招投标文件确定的内容签订的。根据《招标投标法》的规定，存在六种中标无效的情形，本文在此不一一赘述。

要区分于建设工程施工合同分包

根据《合同法》第272条[19]、《建筑法》第29条[20]、《招标投标法》第48条规定[21]的规定，允许承包人在法定的情形下，将施工总承包项目中的部分劳务工程或者其他的专业工程分包给其他承包人，既有利于发挥各自的专业优势，保证工程质量，又能够提高建设工程的施工效率，缩短建设工期。

由于这种工程分包是双方当事人的真实意思表示，并且不违反法律的相关规定，合法有效，应予支持。与此同时，这种工程分包也有一定的限制性要求，除上述的《合同法》《建筑法》《招标投标法》规定的限制性条件外，按照《招标投标条例》第59条的规定[22]，对于建设工程的分包有四点限制性要求：其一，应有合同约定或取得招标人同意；

其二，分包单位应当具备相应的资格和履约能力；其三，分包的项目属于非主体、非关键性的建设项目；其四，分包只能一次，不能将承包的工程进行再分包。

上述四项内容，如违反任何一项条件即构成违法分法。

关于专业分包与转包的区别点在于：“工程转包后，转让人即转包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。

转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。专业承包合同是指债权人或债务人和第三人订立协议，原债务人并不脱离合同关系，第三人加入债务关系，与债务人连带承担合同义务的债务承担方式，建设工程合同的主体没有改变，仍是发包人与承包人，专业承包合同依附于总包合同。”

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要区分于合同变更

《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，即法律允许当事人合意变更合同的约定内容。

（1）工程变更的含义。根据《建设工程工程量清单计价规范》[GB 50500-2013] 第2．0．16 规定，“工程变更”，建设工程合同是基于合同签订时静态的发承包范围、设计标准、施工条件为前提的，由于工程建设的不确定性，这种静态前提往往会被各种变更所打破。

在合同工程实施过程中，工程变更可分为设计图纸发生修改，招标工程量清单存在错、漏，对施工工艺、顺序和时间的改变，为完成合同工程所需要追加的额外工作等。

主要包括四种情形：“一是发包人基于对工程的功能使用、规模标准等方面提出的新的调整要求提出变更；二是设计人基于设计文件的修改提出变更，并以设计变更文件的形式提出；

三是监理人认为施工人合同履行过程中有关技术经济事项的处理不合适，提出针对原合同内容的调整；四是由承包人提出合理化建议，该建议获得监理人和发包人同意后可以变更形式发出。”

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（2）关于合同变更的原因。根据《建设工程工程量清单计价规范》[GB 50500-2013]9．3条中规定（工程变更）：“由于施工条件和发包人要求变化等原因，往往会发生合同约定的工程材料性质和品种、建筑物结构形式、施工工艺和方法，以及施工工期等的变动，必须变更才能维护合同公平。”

（3）关于合同约定变更估价的基本原则。根据《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》通用条款第10.4.1条规定了变更估价原则，指出除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；

（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。

（4）关于合同变更的范围。根据《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》通用条款第10.1条规定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；

（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；

（5）改变工程的时间安排或实施顺序。”

（5）区分“实质性不一致”与依法进行正常的合同变更的界限。由于设定“实质性不一致”的目的主要是为了保障招标投标的秩序和防止“黑合同”作为一种不正当手段损害国家、社会公共利益以及其他竞标人的利益；

而合同变更是当事人在履行合同过程中所享有的一项基本权利。从实体权利义务的角度来看，主要是看是否具有“足以影响”当事人基本合同权利义务的，如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等因素。

如何理解“足以”：

其一，对“实质性内容”不能作“绝对化”“机械化”地理解与适用。由于司法实践中，建设工程施工合同的复杂性和多样性，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容并非铁板一块，完全不能修改，绝对地“一动不动”，而是要根据案件的实际情况进行判定。

其二，从权利义务关系变化程度来说，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等变动轻微，合同当事人的权利义务并没有发生重大变化或权利义务关系严重失衡时，一般情况下，应当尊重当事人的真实意思表示，认定为属于合同当事人对合同内容进行调整的合同变更行为，例如工程总价款为二亿元，而对其中工程价款五十万元的调整；

再比如个别工程量、工程范围的小范围调整等，就不宜认定了“实质内容不一致”当然，哪种情况下，属于“足以影响”，哪种情况下，属于“严重失衡”，需要事实裁判者根据案件的实际情况自由裁量权予以解决，无法也不可能划定一个明确具体的数额标准作为依据，以超过中标合同多少数额或者是以变更达到某种数额的程度作为一种衡量“足以影响”的标准，并没有法律上的依据，事实上也会侵犯当事人意思表示和法官的自由裁量权。

其三，根据《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第23条第2款的规定：“建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容”。

在建设工程开工后，由于涉及到具体招标投标活动和影响其他竞标人的合法权益的问题，如果主要建筑材料价格变动异常，达到了情势变更的程度，承、发包双方另行签订协议，应当属于正常的合同变更。