【刑事】污染环境罪辩护——通过暗管排放COD和氨氮含量超标的废水，是否构成污染环境罪？

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最近在看案例时，发现一些法院将“通过暗管排放COD和氨氮含量超标的废水”的行为，认定为构成污染环境罪，让我很是诧异。

而由于大多数辩护律师不懂COD和氨氮为何物，导致不能提供有效辩护。因此，笔者决定做点什么，以帮助律师今后办理类似案件过程中，提供专业、有效的辩护。

笔者要做的就是：探讨通过暗管排放“COD”和“氨氮”这两种污染物含量超标的废水，到底是否构成污染环境罪？

首先来看法条的相关规定。

《刑法》第338条规定了“违法排放……有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的”，构成污染环境罪。

同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第1条规定了18种“严重污染环境”的情形，其中第（5）项为“通过暗管……排放……有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”。

上述规定中，《刑法》第338条规定了污染环境罪的行为是“排放”；行为对象是“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”；

行为结果是“严重污染环境”。《司法解释》第1条第5项对“严重污染环境”的解释为“通过暗管……排放……有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”。

通过对比《刑法》第338条和《司法解释》第1条第（5）项的规定，发现后者比前者少了“其他有害物质”的表述，说明《司法解释》没有将通过暗管排放“其他有害物质”的行为认定为污染环境罪。

由于COD和氨氮很明显不属于“含放射性的废物、含传染病病原体的废物”，因此，COD和氨氮是“有毒物质”还是“其他有害物质”，决定了本文问题的答案。

首先来看“有毒物质”和“有害物质”的区别。

《危险化学品目录》（2018版）将危险化学品的危险特性分为3类：物理危险、健康危害和环境危害，健康危害中又包含毒性和危害等。

因此可以认为，“毒性”（有毒物质）只能针对生物而言，“有害”（有害物质）可以针对生物和环境。

再来看COD和氨氮到底是对生物有毒的，还是对生物和环境有害的。

COD，是英文Chemical Oxygen Demand的简称，中文意思是（污水中的）化学需氧量。由于污水中含有能够被氧化的物质（主要为有机物），污水中的物质通过化学方式完全被氧化时消耗的氧的当量（可以理解为氧气的量），就是化学需氧量。

因此，化学需氧量COD代表了污水消耗氧气的能力。COD越高，说明污水消耗氧气的能力越大。当高COD含量的污水排入河流中，就会消耗河水中的氧气，导致水生生物缺氧死亡。

因此，可以认为高含量的COD是对环境有害的。

那COD是不是有毒的呢？答案是否定的。

如前所述，COD代表的只是污水消耗氧气的量，其本身与有毒无毒的概念没有任何关系。既然不能认为COD是有毒的，那么通过暗管排放COD含量超标的废水，显然不构成污染环境罪。

再来看氨氮。

氨氮，是指以游离氨（NH3）和铵离子（NH4+）形式存在的氮的总称。氨氮可以为藻类提供氮元素，引起藻类爆发式增长，是引发赤潮和水华的罪魁祸首。

因此，可以认为高浓度的氨氮是对环境有害的。

那氨氮是不是有毒的呢？答案也是否定的。

如前所述，氨氮分为NH3和NH4+，后者不具有毒性，但是NH3有毒。NH3，即氨气，具有强烈的刺激性，吸入过量可以致死。

《化学品分类目录》（2018版）中将氨气含量大于10%的氨水认定为危险化学品。

但是，由于氨氮分为NH3和NH4+，而现行检测氨氮含量的方法检测的是两者的总和，并不能区分NH3和NH4+各自的含量。

因此，虽然NH3有毒，但是只要不能证明其含量大于10%（现行判例中也并没有检测NH3含量），就不能认为氨氮含量超标的污水是有毒的，那么通过暗管排放氨氮含量超标的废水，显然也不构成污染环境罪。

综上，高含量的COD和氨氮虽然是对环境有害的，但并不能认为其含量超标的污水就是有毒的。因此，通过暗管排放COD和氨氮含量超标的废水，不构成污染环境罪。