【职务犯罪研究】党员干部哪些合作投资算受贿？

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【职务犯罪研究】党员干部哪些合作投资算受贿？

9月1日，浙江省仙居县人民检察院原党组副书记、副检察长项凤华因犯受贿罪，一审被判处有期徒刑三年两个月。判决书显示，项凤华利用职务便利，在案件办理等事项上为企业主高某提供帮助，并收受高某以投资回报为名贿送的15.16万元。

　　据仙居县纪委监委审理室副主任郭精武介绍，高某曾请托项凤华“关照”一起刑事案件，为表感谢，邀请项凤华一起“投资做生意”。

2016年9月28日，项凤华以他人名义支付投资款30万元，仅仅过去半个多月，高某将30万元归还给项凤华，并转给后者“投资收益”15.16万元。

这是一起典型的以投资为名，行受贿之实的违纪违法案件。

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。

受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

　　这类“合作投资型”受贿近年来并不少见，在此类问题中，表面上国家工作人员参与经营活动，按股份比例分红，难以认定是否明显高于出资应得收益，隐蔽性更强，易与违规经商相混淆。

因此，它成为少数党员、干部规避法律制裁的过墙梯、掩盖权钱交易的遮羞布。

“我长期从事反贪、公诉工作，对于职务犯罪有着很深认识。这么短的时间内，高某将如此高额的回报返还给我，我就意识到这笔钱是不正常的，但当时想有投资做生意作为掩盖，就心安理得接受了。”

项凤华这样陈述。

　　从实践看，以开办公司等合作投资名义收受贿赂一般分为两种类型。

　　第一类是“代为出资型”受贿，即由请托人实际出资，只不过以国家工作人员的名义，这与直接收受财物没有本质上的区别，受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额，所获利润认定为犯罪孳息。

　　例如，浙江省衢州市某局西区分局原局长王伟与顾某、王某合作开发衢州市衢江新区一地块，其中顾某出资71万元，王某出资135万元，王伟出资11万元，但这11万元为此前顾某贿送给王伟的。

事后，王伟实际行使和享有该合伙事项的经营管理权及利润分配。因王伟接受他人以代付合作出资款的形式给付的11万元，对其收受贿赂的指控成立。

　　合作投资型受贿的第二类是“直接获利型”受贿，系国家工作人员参与合作投资、没有实际出资、没有参与管理经营却获得经营利润，本质上相当于直接收受了利润。

　　例如，根据裁判文书网公布的《覃正武受贿一审刑事判决书》，湖南省张家界市教育局原副调研员兼基础教育科科长覃正武在与企业主合作投资过程中称自己无资金，企业主承诺覃正武无需出资但占有项目20%份额，其后覃正武利用职权使该企业进入张家界市中小学市场，实际上覃正武没有出资，也未参与公司的经营管理。

在判决中，覃正武分两次收受的分红款7万元被认定为受贿款。

　　对上述两种国家工作人员未实际出资的情况，司法解释较为明确，相对容易判断。对于其他不完全符合司法解释的情况，则要综合投资比例与分红所得之间的差额是否异常、有无参与经营管理及承担经营风险、是否利用职权获利等要素综合判断。

实践中，国家工作人员参与合作投资还有以下两类常见模式，是否构成受贿要根据案情具体分析：

　　第一类，国家工作人员出资，但没有参与管理经营。如果国家工作人员所获收益与其出资应得收益基本相当，不构成受贿，若其行为违反了《中国共产党纪律处分条例》《中华人民共和国公职人员政务处分法》，依照规定给予党纪政务处分。

相反，如果国家工作人员所得收益远大于出资额应得利润，则构成受贿，受贿数额为实得收益与应得收益的差额。

　　如，浙江省温州市文成县地质矿产管理所原所长包进勋以本金50万元在管辖的某采矿企业搭股，累计从该企业获利149.5万元，远高于正常收益比例。

在获得高额投资回报的同时，包进勋在矿山日常巡逻监管、行政处罚等方面为该企业大开方便之门。经法院审理，扣除正常收益后，最终认定包进勋的受贿金额为69.75万元。

　　第二类，国家工作人员出资，且参与管理经营。若国家工作人员参与了实际管理经营，其收益与资金、技术、智力的付出相当且具有直接相关性，则不作刑法上的评价。

若违反相关党规党纪，则应给予相应处分。

　　如，江苏省苏州市吴江区震泽镇园林绿化管理站站长倪永兴与妻弟周某某出资成立一家绿化公司，两人各占股50%。倪永兴在公司工程投标金额确定、苗木种植养护等方面直接参与经营活动，先后8次取得利润分红551.93万元。

因按投资比例，倪永兴与周某某各获得50%分红，且倪永兴直接参与经营，不确定为职务犯罪，倪永兴因违规经商办企业受到留党察看二年处分。

　　若国家工作人员出资且参与管理经营，但收取了超过出资比例应得的收益，此种情形下是否属于受贿，关键看其是否利用职务便利为请托人谋取利益，只要符合权钱交易的本质特征，则不论是否明确约定不按出资比例分红，都应当将收取的超过出资比例的部分认定为受贿数额。

　　值得注意的是，国家工作人员借钱投资或者由他人垫资，且有证据证明借款或垫资是双方的真实意思，而不是掩饰受贿的幌子，那么应认定为正常的借款投资行为。

但是，若国家工作人员要求他人代为垫资，事后以利润折抵，则不属于借款投资行为，其实际上并未出资，所谓垫资数额应以受贿论。