总包人的农民工工资先行清偿责任分析 ——基于《农民工工资支付条例》第30条

摘要：《保障农民工工资支付条例》第30条第3、4款规定，分包人拖欠农民工工资或因转包导致拖欠工资时，由总包人先行清偿，再事后追偿。

工程实践中，这一条普遍引起了总包人不满，觉得不合理地加重了自身责任；司法实践中，由于这一条的适用前提以及“先行清偿”的责任性质都存在一定争议，法院适用时也持审慎态度。

对此，我们经过对近两年涉及第30条的司法裁判进行分析，认为：《条例》第30条仅适用于农民工工资；法院裁判援引30条判定总包人承担工资先行清偿责任往往提及总包人过错；

总包人的“先行清偿”责任性质上属于不真正连带责任；总包人在采取审慎选择分包人、加强监督管理等合理措施，能够有效降低农民工工资支付风险。

关键词：农民工工资总包人分包人先行清偿

一、引言

我国建筑市场在飞速发展的同时，很多资质等级低、信誉差的企业，或者包工头带领下的零散队伍也参与进了激烈的市场竞争中，为求生存，挂靠、转包、违法分包各种情形层出不穷，层层“剥削”下来，只能靠偷工减料、克扣民工工资来保证利润。

建筑业又是劳动密集型行业，是吸纳农民工最多的行业之一，因此在这种市场背景之下，农民工工资权益问题一直都是司法保护的重点。

2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》（下称《条例》）就旨在规范农民工工资支付行为，保障农民工按时足额获得工资。

对于农民工工资支付，《条例》基本确立了“谁承包谁负责，总包负总责”的原则。

《条例中》涉及总包人清偿责任的主要是以下两条：

《条例》第30条：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”

第36条：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。

施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”

第36条项下业主或总包人的农民工工资清偿责任，基于业主或总包人将工程发包或分包给个人或不具备资质的单位，或者总包人作为被挂靠人，允许他人以自己名义对外承接工程，这是一种明显的过错责任，总包人明显存在过错，自然应当对农民工工资承担支付责任，所以36条也未规定总包人事后追偿的权利。

因此，第36条适用过程中，争议并不大。

而第30条第3、4款，从文义来看，总包人的先行清偿责任基本不需要前提条件，只要分包人拖欠或者工程转包造成拖欠，那么总包人就要先行支付工资，但事后可以追偿。

虽然30条同时明确了最终工资责任承担主体是分包人或转包人，但在分包人或转包人已经拖欠工资的情况下，其资金状况往往不理想，因此总包人再来追偿，往往存在难度，因此30条适用过程中，总包人往往怨声载道，觉得不合理加重了自身责任，因此如何降低总包人的工资支付风险，值得讨论。

另外，由于30条对于总包人的责任仅仅表述为“先行清偿”，但这是连带责任、还是不真正连带责任，抑或是补充责任，条文并未予以明确，司法实践中对此也模糊不清，因此有必要深入分析加以界定。

故作本文，结合典型案例对上述问题予以分析，与大家一同交流学习。

二、《条例》第30条的司法适用分析

（一）典型案例

在（2021）陕民申985号中建三局有限公司西北分公司与严加实、胡克刚、湖北中里程建筑工程劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，陕西高院认为：中建三局西北公司作为案涉富力湾项目总包合同的实际履行主体，其对中里程公司违法分包事实及中里程公司存在拖欠农民工工资等情况明知，对违法分包持放任态度，且在中里程公司未足额支付农民工工资情况下，与中里程公司进行结算，致使发生欠付农民工工资问题，依据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，应由中建三局西北公司先行清偿。

一审法院查明，中里程公司欠付严加实木工班组工资715651元正确，二审法院依据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定判决由中建三局西北公司对案涉劳务费承担连带清偿责任并无不当。

在(2021）辽民申6131号鞍山起重控制设备有限公司与张跃田、李辉、鞍山五建工程有限公司劳务合同纠纷一案中，辽宁高院认为：《保障农民工工资支付条例》第三十条、第三十六条的有关规定进一步明确了包括违法分包、转包等各类情形下，施工总承包单位的工资清偿主体责任。

因为拖欠农民工工资，其重要源头在于施工总承包单位以包代管，没有履行用工管理的义务和对分包单位的监督管理义务，因此由施工总承包单位承担层层分包转包项目拖欠农民工工资的清偿责任，符合源头治理和根治欠薪的原则性要求。

本案中，李辉应对未支付完毕的劳务费承担直接给付责任，五建公司作为案涉工程的承包人和违法分包人，将劳务工程转包给不具备用工主体资格的自然人李辉，亦应当承担农民工张跃田欠薪的连带清偿责任。

在(2021）鲁民申3444号李德胜与山东盈捷建设工程有限公司、刘伟建设工程施工合同纠纷一案中，山东高院认为：国家发布的《保障农民工工资支付条例》，其宗旨在于保障农民工为用人单位提供劳动后应当获得劳动报酬，申请人主张的被申请人应支付的系工程款，该工程款虽然包括部分劳务费用，但其性质与农民工工资不同，因而申请人主张的工程款不应适用该条例的规定。

（二）笔者分析

结合典型案例，能够看出当前司法实践，法院适用《条例》第30条，往往有以下几点需要注意。

1、第30条仅适用于农民工工资，而非劳务工程款。

在多层分包合同纠纷案件中，个别实际施工人会援引《条例》第30条主张，总包人应当对劳务款承担连带清偿责任，但该主张往往难以获得法院支持。

理由在于，《条例》旨在规范农民工工资支付行为，保障农民工为用人单位提供劳动后及时获得劳动报酬，而分包情形下的劳务款虽然主要由农民工工资构成，但性质上仍然属于工程款范畴，有别于单纯的农民工工资，因此不具备适用30条的前提条件。

《建工司解一》第43条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

其立法本意也是为了保障农民工工资权益，但针对的就是实际施工人所应当及时获得的工程价款，因此在实际施工人主张劳务款的分包纠纷案件中，就具备适用的条件。

2、法院裁判援引30条判定总包人先行清偿往往提及总包人监督失位过错。

《条例》第36条，业主或总包人对农民工工资的直接清偿，是基于业主或总包人将工程发包或分包给个人或不具备资质的单位，或者总包人作为被挂靠人，允许他人以自己名义对外承接工程，因此从农民工工资支付的“源头”上业主或总包人就存在明显的过错，与拖欠农民工工资这一损害结果之间具有直接的因果关系，故司法实践中，援引第36条判定业主及总包人直接清偿农民工工资争议不大。

但第30条第3、4款项下的总包人先行偿清责任从文义上却没有明显的前提条件，似乎只要分包人拖欠工资，或者非因总包人过错发生的转包导致拖欠工资，总包人就要先行清偿。

但通过典型案例，能发现，司法实践中援引30条判定总包人先行清偿工资，并非那么“简单”，往往还有其他前提条件的表述。

第30条第3、4款虽然明确了总包人的先行清偿责任，但第1、2款也同时明确了分包人对工资的直接责任，以及总包人对工资发放的监督责任。

而对于农民工工资发放的监督，也多次出现在了条例的其他条款中，比如第7条的行政部门监督、第9条的新闻舆论监督、第29条的业主监督等，由此可见，整个《条例》的唯一目的就是保障农民工工资及时发放，因此在工资发放的这一整个环节上，涉及的各个主体都有责任保证这个目的顺利实现。

因此在典型案例中，能够看到，法院适用第30条的前提往往是，总包人以包代管，没有履行用工管理的义务和对分包人的监督管理义务，没有对农民工工资发放进行有效监督，因此总包人施工对于拖欠农民工工资的先行清偿责任，符合《条例》的源头治理和根治欠薪的原则性要求。

所以，司法实践中，裁判援引30条判定总包人先行清偿责任也往往会提及总包人对分包人工资发放的放任、监督缺位的“隐蔽”过错，有别于第36条的明显过错。

3、司法实践中，法院往往审慎适用《条例》判定农民工工资清偿责任。

自2020年5月起，《条例》落地施行已两年有余，但笔者经过检索，发现法院直接适用《条例》相关条款判定业主、总包人、分包人对工资的清偿责任的相关案例并不多，而且大多案例虽然涉及相关条款，但未出现在法院的判定依据中。

法院对于《条例》的审慎态度，笔者认为主要是以下几点原因。

（1）《条例》作为行政法规，效力等级不高。

《条例》作为行政法规，层级低于法律及相关司法解释，况且《条例》中业主或总包人对农民工工资清偿的相关规定，有突破合同相对性原则的倾向，而效力层级更高的《民法典》第465条明确了严守合同相对性原则，因此两者存在适用冲突，根据效力等级，法院自然缺乏适用《条例》直接判定责任的积极性。

（2）现行法律法规已确立多种农民工工资保障路径。

我国对于农民工的权益保障一直都比较重视，因此无论是《建筑法》，还是《建工司解一》等司法解释，抑或是《条例》等行政规章，都对农民工工资问题作出了相关规定，这两年，因工资问题导致的社会事件也大幅下降，因此农民工工资，很多在诉讼之外就能予以解决。

《条例》相关规定更多适用于诉讼之外的行政手段，比人力资源行政部门就直接可以适用解决工资拖欠问题，因此法院适用《条例》的必要性不大。

（3）《条例》第30条的责任性质有争议。

法院适用相关条款判定相关主体的责任，应当说理清晰，明确责任性质。但对于第30条“先行清偿”是何种责任性质理论界有较大争议，有的认为是连带责任，但根据民法典第178条之规定，连带责任由法律规定或者当事人约定；

有的认为是补充责任，但“补充”与“先行”之间显然存在着矛盾；有的认为是不真正连带责任，但不真正连带责任是学理概念，因此若法院适用《条例》判定责任，则判项如何表述，同时是否处理追偿问题，都是难点，故法院往往不直接适用。

这一点本文第二部分会详细论述。

（4）建筑市场不景气，大家日子都不好过。

《条例》施行的这两年，正是我国建筑市场发展势头极速减缓的时间，尤其是疫情影响，市场不景气，开发商频频暴雷，总包人、分包人甚至说包工头的日子都不好过，若轻易让业主或总包人为“他人过错买单”，从保护营商环境的角度而言，显然会加重业主及总包人负担，不利于市场发展。

三、总包人先行清偿责任性质上属于不真正连带责任

（一）典型案例

在(2021）鲁民申3444号李德胜与山东盈捷建设工程有限公司、刘伟建设工程施工合同纠纷一案中，山东高院认为：申请人主张盈捷公司应对刘伟欠付的工程款承担连带责任或者共同支付责任，而连带责任或者共同责任作为较重的一种民事责任形态，需以法律明确规定或者合同明确约定为适用前提，申请人在再审申请书中引用的无论是合同法、建筑法，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（二）等法律司法解释均未明确规定工程承包人与分包人、转包人及实际施工人之间系连带责任关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条仅是规定了发包人或者建设单位在欠付工程价款范围内承担直接责任，也非连带责任，因而申请人主张盈捷公司应与刘伟承担连带责任或者共同责任的法律依据不足，二审判决认定事实和适用法律并无不当。

在(2021）苏12民终942号丁国庆因与江苏金江建设有限公司、吴建平及丁冬明、丁国成、赵佩玉、丁朋飞、黄贯兰、闾新兵、杨胜劳务合同纠纷一案中，泰州中院认为：连带责任源于法律规定或者当事人约定。

本案中，当事人之间并无关于连带支付劳动报酬的约定；丁冬明等人也不属于建设工程施工合同法律关系意义上的实际施工人，无权依据相关司法解释的规定突破合同相对性而向丁国庆的前手主张支付劳动报酬并要求承担连带责任；

根据丁国庆的上诉意见，其二审中援引了相关行政法规等规定的条款作为主张连带责任的法律依据。经审查，《保障农民工工资支付条例》第三十条规定为“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”，第三十六条规定为“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。

施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”。根据上述规定，因吴建平挂靠金江公司将所承包工程中的劳务工程分包给不具有相应资质的丁国庆个人，导致了拖欠丁冬明等人劳动报酬的结果，故金江公司应对欠付的劳动报酬承担连带清偿责任，并可依法向丁国庆进行追偿；

吴建平个人进行挂靠，属于违法行为，且分包相应劳务工程的行为由其具体实施，其应当对金江公司上述清偿责任承担连带责任，且亦可依法向丁国庆进行追偿。

就本案具体情况而言，丁冬明等人作为权利主体，对一审判决由丁国庆一方承担责任的结果并未提出上诉，表明其认可该处理结果对权利实现无碍。

丁国庆作为本案真正的责任主体，即便金江公司与吴建平需要承担连带责任，本质上也属于替代责任，是不真正连带责任，最终仍应由丁国庆承担本案全部责任。

（二）笔者分析

正如笔者在第一部分的分析，《条例》第30条中总包人“先行清偿”究竟是何种责任性质，理论界争议较大，这也是法院审慎适用第30条的原因之一。

对于该争议，目前主要有三种观点，一是连带责任（真正连带责任）；二是不真正连带责任；三是补充责任。结合典型案例，显然总包人的“先行清偿”责任为不真正连带责任。

涉及农民工工资的纠纷案件中，原告的诉求，被告的抗辩其实都基于各自的请求权基础，而“先行清偿”的责任性质也直接与请求权基础直接关联，因此对其分析界定实属必要。

1、连带责任

《民法典》第178条：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；

难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。

可知，连带责任，是指任何一个责任人都有义务全部承担的民事责任。对外关系上，权利人可以向任何一个连带责任人请求承担全部责任，任何一个连带责任人的清偿，均可免除其他连带责任人的相应清偿责任；

权利人对任何一个连带责任人免除债务，同时也在相应范围内对其他连带责任人产生债务免除的法律效果。在对内关系上，某一责任人对外实际承担了超出自己应承担份额的清偿责任后，可以向其他任何连带责任人追偿。

2、不真正连带责任

对于不真正连带责任，当前法律法规并无明确规定，更多是一个学理概念。对外关系上，与连带责任相似，权利人可以向任何一个责任人请求承担全部义务，一个责任人的清偿，则也免除了其他责任人的偿清义务。

但对内关系上，不真正连带责任有别于连带责任，即存在一个最终责任人，先行清偿的责任人不能向其他任何责任人追偿，只能向最终责任人追偿，而最终责任人承担责任后则不能向其他人追偿。

3、补充责任

补充责任是指因同一债务，在应承担清偿责任的主责任人财产不足给付时，由补充责任人基于与主责任人的某种特定法律关系或因为存在某种与债务相关的过错而承担补充清偿的民事责任。

补充责任人在承担补充责任范围内，与主责任人承担连带责任。可以理解为，补充责任是有清偿顺序的特殊的连带责任的一种。

如《民法典》1198条的补充责任，第1201条的幼儿园、学校或者其他教育机构的补充责任。

4、各者区别

连带责任和真正连带责任

（1）产生的原因不同。不真正连带责任基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基于不同的发生原因而独立存在；而连带责任通常基于共同的原因而产生。

（2）存在的目的不同。连带责任是多个债务人依其意思或法律明确规定，为了共同的目的而结合起来；而不真正连带责任的责任人之间没有共同目的，主观上也无联系，给付内容相同纯粹出于偶然巧合或者特殊规定。

（3）最终责任人不同。不真正连带责任中，当一责任人履行全部债务以后，其他责任人的债务亦因此消灭，但在向其他责任人追偿时，只能针对最终的责任承担者。

而连带责任可以随意向其他责任人追偿应当承担的份额。

不真正连带责任和补充责任

（1）不真正连带责任中的多数责任是基于不同发生原因而偶然产生的对同一损害后果的清偿，各负全部履行的义务，而补充责任则是对损害后果起补充赔偿的责任，是以主责任人财产不足以承担全部责任为前提。

（2）不真正连带责任中，权利人可以依不同的法律关系任意选择起诉责任人；而补充责任则不能选择，必须先起诉主责任人。

（3）不真正连带责任中，各责任人均负全部履行义务；而补充责任中只有主责任人需负全部履行义务，补充责任人则需根据具体情况决定承担全部债务的补充责任还是部分债务的补充责任。

5、结论：《条例》第30条中的“先行清偿”属于不真正连带责任。

首先，第30条第3、4款均规定了总包人的先行清偿责任，但第1款明确了分包人对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任，即分包人是最终责任人，因此若总包人先行清偿工资后，能且只能向拖欠工资的最终责任人分包人进行追偿。

其次，总包人需要对农民工工资承担先行清偿责任，并不以分包人财产无力支付工资为前提，实践中，有些分包人就是恶意拖欠克扣工资，而总包人依据第30条规定，均需要先行清偿。

因此，总包人承担的“先行清偿”责任为不真正连带责任。在笔者检索到的案例中，几乎没有法院对“先行清偿”的责任性质予以明确，基本都如山东高院在(2021）鲁民申3444号中认定的“连带责任或者共同责任作为较重的一种民事责任形态，需以法律明确规定或者合同明确约定为适用前提，申请人在再审申请书中引用的无论是合同法、建筑法，还是相关法律司法解释均未明确规定工程承包人与分包人、转包人及实际施工人之间系连带责任关系”一样；

只有泰州中院在(2021）苏12民终942号案件中明确了“丁国庆作为本案真正的责任主体，即便金江公司与吴建平需要承担连带责任，本质上也属于替代责任，是不真正连带责任，最终仍应由丁国庆承担本案全部责任。”

四、总包方降低工资支付风险的具体措施

通过上述对第30条适用前提及“先行清偿”责任性质的分析，再来总结总包人基于第30条，降低农民工工资支付风险的有效措施，可以分为三部分，一是支付前如何规避支付，二是支付时如何保证安全，三是支付后如何有效追偿。

（一）支付前

1、审慎选择分包人，并严格考察分包人资信

工程分包一般有专业分包、劳务分包、业主指定分包。因此总包人应当审慎选择，严格审查。

（1）对于专业分包人，应当从经营许可和资质、注册资金、股东情况、专业能力、人员结构和素质、机具装备、施工保证能力（含技术、质量、安全、施工管理）、资金能力、财务报表、纳税情况、工程业绩、过往履行情况、涉诉情况等方面进行审查，重点考察其注册资金情况、股东情况、涉诉情况以及工程业绩情况。

（2）对于劳务分包人，除了对专业分包人考察的方面外，还应当从资质情况、劳动合同签订情况、成立年限、企业规模、企业人员稳定性、社保缴纳情况、是否有拖欠农民工工资记录等方面进行考察。

同时尽量选择成立年限久、企业规模大、过往未出现过拖欠农民工工资情形的劳务分包人。

（3）对于业主指定分包人，因其为业主指定，总包人很可能无法决定人选，但总包人也应在重点审查，如尽量参与指定分包招标，从招标环节控制指定分包质量；

严格审核分包人资质，严防业主指定分包单位无资质施工，构成违法分包；分包人进场前，应要求签署不拖欠农民工工资承诺书；

若施工过程中发现指定分包人资信情况差，应及时向业主书面告知，要求业主更换；尽量与业主、指定分包单位签订三方协议，明确各方职责。

2、做好农民工工资发放的监督工作

《条例》第30条明确规定了总包人应当对分包人的工资发放进行监督，这也是司法实践中援引30条判定总包人责任的前提之一。

因此施工过程中，总包人应当结合《条例》中相关规定，对分包人用工实施监督管理，及时掌握现场用工、考勤、工资支付的相关情况，并注意留存分包人编制的农民工工资支付表等材料。

（二）支付时

若确实出现了分包人拖欠农民工工资的情况，总包人根据《条例》规定必须要先行清偿，那么也需要注意以下几点。

1、要求分包人出具代为清偿的委托材料

《条例》第30条项下总包人先行清偿后，是能够向分包人进行追偿的，因此在总包人不得不先行清偿时，务必及时向分包人发函联系，要求其出具委托发放农民工工资的函件，若分包人在总包人处还有未付款，则总包人也需要发函注明先行代付的工资最终应当从工程款中予以扣除。

2、做好工资支付时全过程材料保留

若业主、分包单位、农民工与总包单位就农民工工资支付出现争议，需要由总包单位提供相应证据。因此总包人应收集保存从与业主签订合同、开设农民工工资支付专用账户开始，一直到农民工工资支付完成这一整个过程中涉及的相关材料，以避免在出现争议时因为证据不足导致自身遭受损失。

（三）支付后

第30条规定总包人先行清偿后，能够向分包人追偿，因此总包人在支付完相应工资后，应当及时发函告知分包人支付工资的人员及具体数额，应要求其承担，或直接告知其在应付工程款中予以扣除，若分包人拒不承担或无故拖延，总包人应当及时准备收集证据诉讼主张。

另外，因拖欠农民工工资问题向来与社会稳定息息相关，因此总包人在及时支付工资后，也应当适时与相关行政部门联系，告知备案。