准确厘清帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪共犯
之间的区别
湖北伟度律师事务所 马家强
帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）作为近年来高发的新型网络犯罪，尤其是在2020年10月10日“断卡”行动开始至今，帮信案件在司法实践中呈现井喷之势，但在司法适用中尚存一定的疑难，其中主要体现在，帮信罪规定的为网络犯罪活动提供技术支持、支付结算等帮助的行为，其与上游共犯（如赌博罪、诈骗罪、非法经营罪）中帮助行为的界限不清。
就同一案件事实，到底是单独确定帮信罪还是认定为上游犯罪的共犯（帮助犯），实践中颇有争议。比如，为网络诈骗刷单提供技术支持，有的法院将行为人单独评价为帮信罪；
有的法院认定行为人与被帮助者构成诈骗罪的共同犯罪；有的法院认为行为人同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪，想象竞合从一重处罚。
因此，在这种背景下，深入探讨帮信罪与上游犯罪共犯之间的关系，准确区分此罪与彼罪，有助于防止轻罪重判，明确地给予被告人定罪量刑，实现刑法处罚妥当化，具有重要的现实意义和研究价值。
一、客观上：法益侵害的实质性判断
从客观行为来看，帮信罪明确规定的提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、支付结算等特定类型化帮助行为与信息网络犯罪活动帮助行为，二者属于包含与被包含的关系。
帮信罪所规制的行为，其本质上就为上游犯罪实施者起到了帮助作用。与传统共同犯罪相比，信息网络共同犯罪隐蔽性极强，各行为人的行为相对独立，甚至不同环节人员之间互不相识，没有直接和明确的犯意联络。
帮信罪独立入刑，也恰恰是因为以往实践中存在网络犯罪因传统共犯理论适用不能导致帮助行为难以纳入刑法共犯体系规范的情况。
虽然帮助信息网络犯罪活动的行为附属于信息网络犯罪行为，但是侵犯的法益具有独立性：诈骗是侵财类犯罪，侵犯的是公私财产所有权，而帮助信息网络犯罪活动罪属于扰乱公共秩序犯罪，特别是在“一帮多”的情形下，侵害法益具有多元化，不仅是网络空间管理秩序，甚至会蔓延至毒品、淫秽物品、洗钱、知识产权等不特定领域的秩序。
换言之，应以帮助行为实质上造成的侵害后果为考量进行定性，当提供“两卡”的行为造成了具体法益的侵害时，可能同时构成两罪；
而造成的法益侵害具有抽象性、概括性时，则不适合认定为诈骗罪共犯。如行为人为诈骗犯提供“两卡”用于支付结算，使得诈骗犯成功骗取多笔钱款，此时行为人同时构成两罪；
但当行为人为贩卖“两卡”的非法从业人员，明知他人可能利用“两卡”实施网络犯罪，仍然向不特定购买人出售“两卡”，导致部分购买人实施了诈骗正犯行为，此时行为人的行为已造成了抽象、概括性的法益侵害，已然突破了主从犯的辅助与被辅助的程度。
二、主观上：明知程度不同
依据两高及公安部2021年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一条“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益……事前通谋的，以共同犯罪论处……”之规定，明知而参与的，按照共同犯罪处理。
而依据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条、第12条11条之规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
我们不难发现：帮信罪与上游犯罪的共犯，二者在主观上都要求行为人明知，而二者之间的差距在于：行为人主观认知的程度不同。
“明知”包括确切明知和概括明知。概括明知，即要求行为人明知上游可能实施犯罪，而不要求行为人对具体罪名有明确认识，不要求行为人知晓被帮助对象的犯罪手段、性质、危害结果等。
而确切明知为明知必然，即要求行为人明知上游实施犯罪的具体罪名，甚至与上游成员有具体的职责分工。如果行为人和他人存在实施网络犯罪的共谋，或者实施帮助行为时主观明知达到确定的程度并深入参与他人实施的网络犯罪，那么很可能会被认定为上游犯罪团队的一员，进而被认定为上游犯罪的共犯。
这里需要注意的是：“明知可能”不同于“可能明知”，可能明知意味着行为人既有可能知道也有可能不知道，如在案证据只能证明行为人可能明知的，不能认定为“明知”，否则不符合故意犯罪理论，程序上也不符合存疑有利于被告人的法理。
当前司法实践中的通说认为，行为人同样是在提供帮助的情况下，到底是构成帮信罪还是上游共同犯罪，需要判断的是行为人的主观明知是确定的明知还是概括的明知，前者明知的对象和内容不具有确定性，而后者明知的对象和内容具有确定性。
简言之，帮信罪行为人的主观明知是概括的明知，即网络黑灰产业链下游环节的行为人在提供技术支持、广告推广或支付结算等帮助行为时，仅笼统地认识到自己的行为涉及信息网络犯罪，模糊地认识自己是在为某项犯罪活动进行帮助，对他人具体实施什么犯罪处于一种不确定的状态。
而确定的明知，具体来说，上游共犯行为人需明确被帮助者实施何种具体犯罪行为，明确上游犯罪相关行为方式、资金流向等内容。
一般表现为，行为人对上游犯罪团伙的组织架构、运营模式、主要内容等存在较为详细的了解，行为人深入参与上游犯罪团队实施的网络犯罪，行为人与上游犯罪团伙形成了一种长期稳定、不可割裂的关系。
当前网络犯罪的特点为行为主体陌生人化、行为分工细致化、意思联络不明确性，这导致网络犯罪的规制面临障碍，故而立法通过增设帮信罪打击网络犯罪。
故而，帮信罪的犯意联络要求可适当放松，放弃共犯从属性与因果共犯论的要求，其所要求的明知是相对宽泛而模糊的，甚至根据《两高关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，帮信罪中的明知是可以采用推定规则的，即在特定情形下，除有相反证据外，均可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。
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