蒋XX等五人开设赌场罪一案

律师观点分析四川省眉山市中级人民法院刑事判决书

原公诉机关四川省眉山市东坡区人民检察院。

上诉人（原审被告人）蒋XX，因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年9月17日被眉山市公安局东坡区分局抓获，次日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审。

经四川省眉山市东坡区人民法院决定，于2022年5月30日被取保候审，次日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。

辩护人李律师。

辩护人王律师。

上诉人（原审被告人）周XX，曾用名周XX，因为赌博提供条件于2021年1月13日被眉山市公安局东坡区分局行政罚款二百元，因为赌博提供条件于2021年7月7日被眉山市公安局东坡区分局行政罚款二百元。

因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年9月17日到案，次日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年10月22日被取保候审。

经四川省眉山市东坡区人民法院决定，于2022年5月30日被取保候审，次日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。

辩护人祝律师。

上诉人（原审被告人）阚XX，因本案，于2021年9月17日被眉山市公安局东坡区分局抓获，次日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审。

经四川省眉山市东坡区人民法院决定，于2022年5月30日被取保候审，次日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。

辩护人杨文杰律师。

原审被告人秦XX，因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年9月18日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年10月22日被取保候审。

经四川省眉山市东坡区人民法院决定，于2022年5月30日被取保候审。

原审被告人郭XX，因涉嫌犯开设赌场罪，于2021年9月18日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年10月22日被取保候审。

经四川省眉山市东坡区人民法院决定，于2022年5月30日被取保候审。

四川省眉山市东坡区人民法院审理四川省眉山市东坡区人民检察院指控原审被告人蒋XX、周XX、阚XX、秦XX、郭XX犯开设赌场罪一案，于2022年5月31日作出刑事判决。

原审被告人蒋XX、周XX、阚XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定2021年1月至9月，被告人蒋XX在自己经营的位于四川省眉山市东坡区的某某茶园内先后与郭XX、周XX、秦XX、阚XX合伙摆设捕鱼机供他人赌博。

蒋XX负责提供场地，为参赌人员下分，周XX、郭XX、秦XX、阚XX负责提供捕鱼机。所得利润由蒋XX按约定与提供机具方对半分成，提供机具方再按照合伙人数平均分成。

其中，被告人郭XX伙同周XX提供一台双人座捕鱼机，截至案发该台捕鱼机违法所得共计80220元被告人秦XX提供一台双人座捕鱼机，截至案发该台捕鱼机违法所得共计68200元被告人阚XX伙同周XX提供一台双人座捕鱼机，截至案发该台捕鱼机违法所得共计62900元。

该三台捕鱼机违法所得共计211320元，蒋XX从中获利105660元，郭XX从中获利20058.98元，阚XX从中获利15720.1元，周XX从中获利35780.92元，秦XX从中获利34100元。

2021年9月17日，民警在现场查获捕鱼机三台，并挡获被告人蒋XX、阚XX蒋XX到案后，按照民警安排，打电话通知同案犯秦XX、郭XX到公安机关。

被告人周XX经公安机关电话通知后到案，在公安机关掌握其犯罪事实后交待罪行。案发后，被告人蒋XX、阚XX、周XX、秦XX已退缴全部违法所得。

另查明，公安机关在被告人蒋XX处扣押了一部vivo手机、一串捕鱼机钥匙、赌资1723元从郭XX处扣押了一部绿色华为手机从阚XX处扣押了一部黑色苹果手机从周XX处扣押了一部紫色苹果手机从秦XX处扣押了一部紫色0PP0手机在本案审理中，被告人郭XX退缴了违法所得20058.98元。

还查明，被告人周XX因为赌博提供条件于2021年1月13日被眉山市公安局东坡区分局行政罚款二百元因为赌博提供条件于2021年7月7日被眉山市公安局东坡区分局行政罚款二百元。

上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录、现场图、现场照片，检查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，微信聊天记录截图，微信支付交易明细，辨认笔录及照片，指认现场照片，证人伍X、黄X、易XX的证言，暂格力

扣财物票据，行政处罚决定书，到案经过，情况说明，五被告人的户籍信息及供述等证据证实，足以认定。

原判认为，被告人蒋XX、周XX、郭XX、秦XX、阚XX为参赌人员提供赌博场所和工具，开设赌场，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，依法应当判处五被告人五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

蒋XX协助司法机关抓捕同案犯，是立功，可以从轻或者减轻处罚。郭XX、秦XX自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。

周XX、蒋XX、阚XX到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。五被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，可以依法从宽处罚。

五被告人退缴了违法所得，酌情从轻处罚。周XX有二次赌博违法劣迹，对其酌情从重处罚。综合五被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，决定对蒋XX、郭XX、秦XX减轻处罚并对郭XX、秦XX宣告缓刑。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十八条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出判决被告人周XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元。

被告人阚XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元。被告人蒋XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元。

被告人秦XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人郭XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。

对被告人蒋XX、周XX、郭XX、秦XX、阚XX退缴的违法所得211320元予以追缴。由扣押机关将扣押在案的赌博机具、钥匙、赌资1723元予以没收将扣押在案的手机发还给所有权人。

原审被告人蒋XX上诉称

1.原判未采纳公诉机关的量刑建议，适用简易程序不当，侵害了被告人的辩护权

2.具有自首情节

3.原判量刑过重，请求适用缓刑。辩护人以相同理由为其辩护。

原审被告人周XX上诉称

1.具有自首情节

2.具有立功表现

3.原判量刑过重，请求适用缓刑。

辩护人提出1．具有自首情节2．系从犯3．原判量刑过重，请求适用缓刑。

原审被告人阚XX上诉称1．具有自首情节2．原判量刑过重，请求适用缓刑。

辩护人提出1．具有自首情节2．系从犯3．原判量刑过重，请求适用缓刑。

原审被告人秦XX、郭XX对原判无异议。

二审经审理，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）蒋XX、周XX、阚XX和原审被告人秦XX、郭XX设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。

在共同犯罪中，蒋XX起主要作用，是主犯。周XX、阚XX、秦XX、郭XX起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

蒋XX协助司法机关抓捕同案犯，是立功，可以从轻或者减轻处罚。秦XX、郭XX犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。

蒋XX、周XX、阚XX到案后，如实供述自己罪行，是坦白，可以从轻处罚。五被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。

五被告人退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。周XX有二次赌博违法劣迹，对其酌情从重处罚。

关于上诉人蒋XX及其辩护人提出原判未采纳公诉机关的量刑建议，适用简易程序不当，侵害了被告人的辩护权的辩解、辩护意见。

经查，本案事实清楚、证据充分，五被告人均承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议且对适用简易程序没有异议，一审法院适用简易程序审判并无不当。

一审经审理认为量刑建议明显不当，当庭告知公诉机关并听取公诉机关、辩护人、被告人的意见，已充分保障被告人的辩护权。

该辩解、辩护理由不能成立。

关于上诉人蒋XX及其辩护人、周XX及其辩护人、阚XX及其辩护人提出具有自首情节的辩解、辩护意见。经查，在案有到案经过、被告人供述、情况说明等证据证实蒋XX是因涉嫌开设赌场被抓获归案阚XX因涉嫌赌博被抓获后供述了其与蒋XX合伙摆放捕鱼机的犯罪事实，但未供述同案犯周XX周XX经公安机关电话通知到案后未如实供述犯罪事实，待公安机关根据同案犯供述、微信聊天记录等证据掌握其主要犯罪事实后才交代，三人的行为均不构成自首。

该辩解、辩护理由不能成立。

关于上诉人周XX提出其具有立功表现的辩解意见。经查，周XX检举他人犯罪的线索未查证属实，不构成立功。该辩解理由不能成立。

关于上诉人周XX的辩护人、阚XX的辩护人提出系从犯的辩护意见。经查，本案开设赌场由周XX。阚XX、秦XX、郭XX负责提供赌博机具，周XX还负责维修机具，蒋XX提供场地并负责赌场日常经营管理、盈利分成等具体事项。

在共同犯罪中，蒋XX起主要作用，是主犯周XX。阚XX、秦XX、郭XX起次要作用，是从犯。原判认定被告人作用相当，不宜划分主从犯系法律适用错误，应予以纠正。

该辩护理由成立。

关于上诉人蒋XX及其辩护人、周XX及其辩护人、阚XX及其辩护人提出原判量刑过重，请求适用缓刑的辩解、辩护意见。经查，蒋XX与他人合伙摆放三台捕鱼机，在开设赌场中起主要作用，犯罪情节严重周XX曾两次为赌博提供条件被公安机关行政处罚后，仍开设赌场，主观恶性大，二人均不符合缓刑适用条件。

综合考虑五被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对五被告人减轻处罚并对阚XX、秦XX、郭XX宣告缓刑。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第六十一条，第五十二条、第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下

一、维持四川省眉山市东坡区人民法院刑事判决的第六、七项，即对被告人蒋XX、周XX、郭XX、秦XX、阚XX退缴的违法所得211320元予以追缴。

由扣押机关将扣押在案的赌博机具、钥匙、赌资1723元予以没收将扣押在案的手机发还给所有权人。

二、撤销四川省眉山市东坡区人民法院刑事判决的第一、二、三、四、五项，即被告人周XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元被告人阙XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元被告人蒋XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元被告人秦XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元被告人郭XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。

三、上诉人（原审被告人）蒋XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押36日，折抵刑期36日，即自2022年5月31日起至2026年2月22日止。

罚金限于判决生效后五日内缴纳。）

四、上诉人（原审被告人）周XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押36日，折抵刑期36日，即自2022年5月31日起至2025年4月24日止。

罚金限于判决生效后五日内缴纳。）

五、上诉人（原审被告人）阚XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后五日内缴纳。）

六、原审被告人秦XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后五日内缴纳。）

七、原审被告人郭XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后五日内缴纳。）

本判决为终审判决