沈某强奸案——强奸罪中性交行为的认定

一、基本情况

案由:奸淫幼女

被告人:沈某，男，29岁，汉族，上海市人，药店职工1993年6月因流氓罪被判刑1年6个月，1994年8月23日刑满释放。

2001年4月30日因本案被逮捕。

二、诉辩主张

（一）人民检察院指控事实

被告人沈某1993年6月因流氓罪被判刑1年6个月。1999年5月21日12时许，被告人沈某骑自行车至本市杨浦区xx内，以问路为由，将被害人陈某（8周岁）强行拉入路边草丛，采用暴力方法对其实施猥亵。

据此，上海市杨浦区人民检察院指控被告人沈某的行为构成猥亵儿童罪，请求依法判处。

（二）被告人辩解及辩护人辩护意见

被告人沈某对公诉机关指控其猥亵儿童的事实无异议，请求从轻处罚。

辩护人认为:被告人沈某被抓后就如实交代犯罪事实，可认定有自首情节，且有心理障碍，在单位工作表现较好，故请求从轻处罚。

三、人民法院认定事实和证据

（一）一审法院认定犯罪事实和证据

上海市杨浦区人民法院经不公开开庭审理查明:

被告人沈某1993年6月因流氓罪被判刑1年个月。1999年5月21日12时许，被告人沈某骑自行车外出至本市xx内，发现被害人陈某（8周岁）独自在该处行走，遂起歹念。

之后被告人沈某以问路为名及利用无人之机，将陈某拉入路边的草丛中并推倒在地，再用手脱下陈某的内裤，抠摸其阴部等处进行猥亵，而后逃逸。

上述事实有下列证据证明:

1.被害人陈述

被害人陈某陈述证实:1999年5月被沈某仰面朝天按倒在草地上，感觉到他压在自己身上。沈某将小便的东西伸进自己的小便处，自己小便处痛。

他小便的东西没有看到，当时害羞用衣服蒙住了脸，只看到他穿好裤子。

2.被告人供述

被告人沈某对殴打被害人、将被害人推倒在地抠摸被害人作了供述，但否认对被害人实施奸淫。沈某辩解自己将被害人的外阴往两边分开，用右手手淫，对准被害人阴部射精，精液射在被害人的阴部。

3.证人证言

证人高某（被害人的母亲）证言证实:199年5月21日女儿哭着回家，看见女儿下身有血。女儿说是一个男人弄的，那男人以问路为名，把我女儿拖到路边草丛奸污，打我女儿耳光，卡她脖子。

4.鉴定结论

司法鉴定证实:沈某无精神病，具有完全刑事责任能力。

（二）再审法院认定犯罪事实和证据

上海市杨浦区人民法院另行组成合议庭，经不公开开庭审理查明:

1999年5月21日12时许，原审被告人沈某骑自行车外出至本市江湾机场北路附近，见被害人陈某（8周岁）独自行走，即以问路为名将陈某强行拉入路边草丛内，用抽打头部等方式进行威吓，随即将陈某按倒在地，强行脱去裤子实施奸淫，造成陈某阴道断裂，构成重伤。

沈某事后逃逸2001年1月20日下午1时许，沈某在江湾机场内遇见被害人陈某时又起歹念，仍以问路为名进行搭话，陈某见状逃避回家，陈某的父亲闻讯后将沈某抓获扭送公安机关。

本院认为，沈某采用暴力手段奸淫幼女，其行为已构成强奸罪，沈某的行为还造成被害人重伤的后果，应依法予以严惩沈某在判处有期徒刑刑满释放5年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。

原审被告人沈某及其辩护人认为沈某的行为不构成强奸罪以及沈某具有自首情节等意见，与查明的事实不符，故本院不予采信。

鉴于原审被告人沈某的父母对被害人作了经济补偿，本院在量刑时可酌情考虑。上海市人民检察院第二分院抗诉指控的罪名成立。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第206条《中华人民共和国刑法》第236条第2款及第3款第5项、第65条之规定，判决如下:

撤销本院某某号刑事判决；原审被告人沈某犯强奸罪，判处有期徒刑11年。

上述事实，除原审已质证过的证据外，还有抗诉机关重新举证并质证的证据:

1.被害人陈述

被害人陈某陈述:自己爬起来后，被该男子打了一记耳光，卡了脖子，又被推倒。该男子脱掉其裤子，拿出小便的东西伸进其阴道。

他在动的时候其疼死了，他动了三四分钟，其看见他小便的东西上有血，就吓得用短裙盖住脸。

2.证人证言

证人仲某（某医院医生）证言证实:19995月21日被害人由家属和公安人员送来验伤。经查被害人阴道口、阴道内均有裂伤，同时从阴道内取出分泌黏液化验，发现有精子及两根毛发。

3.鉴定结论

（1）法医物证检验报告证实:被害人陈某阴道拭子中的精子DNA与被告人沈某具有相同的等位基因型，不能排除为被告人沈某所留。

（2）司法鉴定证实:被害人阴道内、外的损伤已构成重伤，处女膜及阴道损伤，并于阴道内检见精子和毛发等情况，不符合被告人沈某的供述，而符合被害人的陈述，一般应由阴茎强行插入并射精所致。

4.书证

被告人沈某1993年6月因流氓罪被判刑的判决书及刑满释放证明。

四、判案理由

上海市杨浦区人民法院认为，被告人沈某采用暴力方法猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。被告人沈某的辩护人认为沈某有自首情节，因缺乏事实和法律依据，故不予支持。

沈某经司法鉴定，无精神病，具有完全刑事责任能力。鉴于被告人到案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第237条判决如下:

被告人沈某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑1年6个月。

五、定案结论

一审判决后，被告人未上诉，人民检察院亦未抗诉，一审判决生效。2002年1月，被害人陈某的父亲向上海市杨浦区人民检察院控申科提出申诉，以事实不清、定性不当为由，要求对本案重新审理。

在申诉过程中，区人民检察院进行了2次司法鉴定。一是对案发后提取并归档的被害人陈某阴道拭子进行DNA鉴定，结论为被害人陈某阴道拭子中的精子与被告人沈某具有相同的等位基因型，不能排除为被告人沈某所留；

二是对被害人陈某的阴部伤势进行了鉴定，结论为重伤。区人民检察院还找到当日为被害人陈某验伤的医生取证据此，上海市杨浦区人民检察院以一审判决量刑畸轻为由，提请上一级人民检察院按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

上海市人民检察院第二分院经审查认为，原审判决认定事实、案件定性、适用法律均有错误:

1.原审被告人沈某对被害人陈某实施的系奸淫行为而非猥亵行为，其行为已构成强奸罪，应适用刑法第236条。沈某奸淫不满14周岁的幼女，应当从重处罚。

2.原审被告人沈某奸淫幼女致人重伤，应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

3.原审被告人沈某系累犯。根据最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第3条“前罪判处的刑罚已经执行完毕，在1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第65条的规定”，因此，原审被告人沈某符合刑法第65条规定的累犯条件，应当从重处罚。

上海市第二中级人民法院经审理认为，原判决认定原审被告人沈某犯猥亵儿童罪事实不清，决定指令上海市杨浦区人民法院另行组成合议庭进行再审再审判决后，被告人沈某不服提出上诉。

上海市第二中级人民法院经不公开开庭审理认为:

再审判决事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人沈某在庭审中提出被害人阴道内的精液系其手淫所致的辩解，本院不予采信。

据此，裁定如下:驳回上诉，维持原判。

六、法理解说

本案争议的焦点在于:被告人沈某的行为究竟构成强奸罪还是猥亵儿童罪？

（一）奸淫幼女型强奸罪与猥亵儿童罪的区分

由于本案被害人是不满14周岁的幼女，因此，对于被告人行为的定性涉及奸淫幼女型强奸罪与猥亵儿童罪两罪之间的区分。我国现行刑法第236条第2款规定了奸淫幼女型强奸罪，第237条第3款规定了猥亵儿童罪。

我国刑法理论界通说认为，猥亵是指除性交之外的侵害公民性自主权的行为。因此，当被害人是不满14周岁的幼女时，奸淫幼女型强奸罪与猥亵儿童罪区分的关键在于被告人与被害人是否发生性交。

具体到本案:（1）在被害人陈某的阴道内发现了被告人沈某的精液。鉴于被害人是一名8周岁的幼女，其生殖器发育还极不成熟，在这种情况下如果还能在被害人阴道内发现精液，就表明被告人的生殖器很有可能插入了被害人的阴道。

（2）根据被害人陈述，被指控的行为发生时，被害人指称被告人小便的东西不见了，大约过了三四分钟，看见被告人小便的东西上有血。

（3）司法鉴定证实，被害人阴道内、外的损伤已构成重伤，阴道内存在精子与毛发，这些很有可能是阴茎强行插入并射精所致。

上述证据印证了被害人陈述的可信性，据此，可以认定被告人与被害人发生了性交而不仅仅是猥亵。

综上，被告人沈某的行为应该构成强奸罪，由于被害人是不满14周岁的幼女，加之被告人强行奸淫的行为致使被害人重伤，因此，应该在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内从重处罚。

（二）累犯的认定

沈某曾经于1993年因流氓罪被判刑1年6个月，因此，涉及累犯的认定问题。累犯是指，被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情形与初犯相比，累犯因无视前刑的体验而具有更大的再犯罪可能性，因此，对累犯从重处罚，是基于特殊预防的考虑。

我国现行刑法第65条与第66条分别规定了一般累犯与特殊累犯，其成立条件不同，但法律后果没有区别。第65条第1款规定:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。

这是关于一般累犯的规定据此，一般累犯的成立条件包括:

1.前罪与后罪必须都是故意犯罪，如果前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯。这样规定是因为，过失犯罪的有责性，轻于故意犯罪的有责性，过失犯罪人的再犯罪可能性也比较小，过失犯罪事实上也比故意犯罪少得多，而累犯制度的设立以遏制犯罪人再次犯罪为目的，故没有必要对过失犯罪设立累犯制度。

2.行为主体实施前罪和后罪时，都必须已满18周岁。犯后罪时不满18周岁的，不得认定为累犯；同样，犯前罪时不满18周岁但犯后罪时已满18周岁的，也不构成累犯。

这是因为，未成年人容易接受教育改造，不以累犯从重处罚，也足以预防其再次犯罪；对未成年人犯罪不以累犯论处，符合我国注重对未成年犯罪人进行保护性教育的刑事政策。

3.前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。其中，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，是指法院最后确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚；

后罪应当判处有期徒刑以上刑罚不是指法定刑为有期徒刑以上刑罚，而是指根据后罪的事实以及刑罚规定，应当判处有期徒刑以上刑罚。

4.后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑法执行完毕或者赦免以后的5年之内。1997年10月1日最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第3条规定:“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；

1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。”

具体到本案，被告人沈某于1993年因流氓罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后，又于1999年犯强奸罪因此，被告人是否构成累犯，应适用现行刑法第65条的规定。

根据现行刑法第65条的规定，被告人的行为符合累犯的规定，应当从重处罚。

（案例提供:上海市人民检察院第二分院王延祥）