违法分包转包的认定

违法分包转包的认定

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违法分包转包

2014年8月4日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号)(以下简称《认定查处办法》)。

为了便于大家正确理解《认定查处办法》条文的具体含义，住房城乡建设部建筑市场监管司组织有关人员，根据有关法律法规的规定，结合文件起草过程中对有关问题的分析研判，起草了《认定查处办法》的条文释义，供大家参考。

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定：违法分包，是指下列行为：

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。非法转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

要认定是否存在转包，可从以下几个方面进行核实：

(1)承包合同的主体是否实际上已变更;

(2)现场管理人员的隶属关系，与申报质量监督时是否一致;

(3)承包人行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况;

(4)承包人管理人员的实际到位情况;

(5)在由承包人供应材料时，核查工程项目的原材料是否由承包人供应。

非法转包与违法分包的其区别主要体现为：

(1)主体不同。转包发生在总承包人和转承包人之间;分包则发生在总承包人与分包人之间;

(2)对象不同。转包的对象是施工合同的全部工程;而分包仅指主体工程外的分部分项工程，是承发包合同中一部分;

(3)合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为;违法分包为法律所禁，而建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包属合法行为;

(4)对应的义务不同。转包合同中，总承包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任;而分包合同中，总承包人成立项目部，派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。

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