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商业三者险合同中非医保用药免赔条款的效力如何认定

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非医保用药免赔条款是商业三者险种比较常见的条款，对于这类医保范围用药的限制条款的效力，争议较大。第一种观点认为，对于非医保用药不予赔付的免责条款，应当认定为无效。主要理由：首先，根据《保险法》的规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人有义务在订立保险合同时向投保人就责任免除条款作出明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。如果保险合同当事人对保险人是否履行该项告知义务发生争议，保险人应当提供其对有关免责条款内容作出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。其次，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，该制度旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而商业三者险合同具有商业性，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此，如果按照保险公司医保外用药不予理赔的主张对争议条款进行解释，明显降低了保险公司的风险，减少了保险公司的义务，限制了投保人的权利。保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信原则。最后，责任保险的保险标的是被保险人依法承担的赔偿责任；因此，只要是被保险人依法应当承担的赔偿第三者的费用，保险公司就应当赔偿。保险公司精算的基础只是依法承担的赔偿责任，而不可能是用药的范围。在侵权赔偿中，无论是医保内用药，还是医保外用药，侵权人都应当予以赔偿。侵权行为发生后，如何用药，被保险人无法控制。医保外用药不赔条款，似乎意图防止当事人滥用药，但并没有其他相应的保险原理予以支撑。第二种观点认为，保险人仅赔付医保范围内的用药支出，既是条款的明确约定，也是保险精算的基础，法院对此应予尊重，不应干预私权利的行使空间。而且，否定医保围内的用药限制条款，将会导致整个社会用药非理性增长的不良后果。第三种观点认为，原则上应当尊重这一免责条款，但被保险人举证证明属于治疗必需药品（不可用医保范围内的药品替代）的除外。因为，一些治疗必需的新药不一定及时纳入医保用药范围，也有一些治疗必需的药品不属医保用药范围，保险人根据公平原则仍应承担赔偿责任，但举证责任应由被保险人负担。第四种观点认为，原则上应当认定医保范围用药限制条款的效力，但对于非医保用药部分应作进一步筛选，如果使用了医保范围外的药品，而医保范围中有同种类或同功能可使用的药品，则应按医保范围内同种类或同功能药品的价格标准予以赔付。如此处理，既保护了被保险人的利益，又未从实质上损害保险人的利益。江苏省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》（2011年1月12日，苏高法审委［2011］1号）第9条即规定，保险条款约定“保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。笔者认为，第四种观点较为公平合理，更为可取，并应注意以下两点：

一、医保范围用药限制条款属于免责条款，保险公司应当依法履行明确说明义务后才能产生约束力。保险公司不能举证证明其履行了明确说明义务的，则该免责条款不产生效力（根据民法典关于格式条款的相关规定，主张该免责条款不成为合同内容）。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国保险法）若干问题的解释（二）》［以下简称《保险法解释（二）》］在细化投保人如实告知义务的同时，从以下四个方面进一步强化了保险人的提示和明确说明义务。一是从宽理解《保险法》第17条规定的免除保险人责任的条款。根据《保险法解释（二）》第9条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，都属于免除保险人责任的条款，保险人对这些内容都必须进行提示和明确说明。二是明确保险人提示义务的履行方式和标准。《保险法解释（二）》第11条第1款规定，保险人可以采用文字、字体、符号或者其他明显标志等形式进行提示，且提示必须足以引起投保人注意，使投保人知道免除保险人责任条款的存在。三是提高保险人明确说明的程度。为防止明确说明义务流于形式化，《保险法解释（二）》第11条第2款规定，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果的说明，必须达到常人能够理解的程度。四是明确保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。保险人履行明确说明义务须符合《保险法解释（二）》第11条第2款的要求。且《保险法解释（二）》第13条第1款明确规定，保险人对其履行了明确说明义务负有举证责任。这些规定对于明确保险人如何证明其已履行明确说明义务进行规范，统一交易规则，为保险公司与投保人等市场主体提供明确行为指引的同时，也是人民法院审理案件的重要裁判依据。

二、适用第四种观点具体如何操作。基本医疗保险范围内的药品目录每年都有变更，对于受害人主张的医疗费项目中哪些属于基本医疗保险范围外的用药，如何以基本医疗保险范围内的同类药品来替代，如何确定替代药品的价格等，缺乏权威部门的界定，难以操作。解决此问题，可以尝试两思路：一是如果保险公司已经履行了明确说明义务，则该医保范围用药限制条款有效。保险公司主张受害人的医疗费用中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出，应当承担举证责任，由其提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，不能举证的则不予剔除。当然，基本医疗保险范围外的医疗项目支出仅保险公司可以依照商业三者险合同约定不予理赔，致害人仍应予以赔偿，致害人认为不属于医疗合理支出的应当承担举证责任。二是人民法院和保险行业协会可以加强沟通，合理确定保险公司不予赔付的比例并对外公开，赋予当事人认为该比例不准确提供反证的权利；如果当事人无异议或者无充分的反证，则按保险行业协会的测算比例在全部医疗项目支出费用中扣除，为此类案件的处理提供科学合理的依据，妥善化解矛盾纠纷。以后逐年扣除比例，基本照此逐年测算、统计、公布。

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