非法吸收公众存款罪中的犯罪数额，以行为人实际吸收的资金全额计算

规则描述〕：非法吸收公众存款罪是行为犯其所吸收的资金应认定为非法吸收公众存款犯罪数额。对于案发前后被告人向集资参与人归还的数额，属于被告人对所吸收资金的事后处分，不影响犯罪性质的认定。

一、类案检索大数据报告时间：2019年3月14日之前，案例来源：Alpha案例库，案件数量：8210件，数据采集时间：2019年3月14日。

以“非法吸收公众存款”“归还”“退还”“返还”为关键词搜索，本次检索获取了非法吸收公众存款罪2019年3月14日前共8210篇裁判文书。

整体情况如下：图8-1认定返还情节的案件比例：作为量刑情节（26.87％）2206件；不作为量刑情节（73.13％）6004件。

如图8-1所示，在检索到的8210件案例中，有3.13％未将案发前后归还的数额，作为量刑情节予以考量。有约26.87％将案发前后归还的数额，作为量刑情节予以考量。

图8-2案件年份分布情况如图8-2所示，从案件的年份分布可以看到，在当前条件下非法吸收公众存款罪案件数量整体上呈增长趋势。

图8-3案件主要地域分布情况：河南，1171件；浙江，1040件；江苏，956件；福建，691件；山东，518件。

如图8-3所示，从地域分布来看，当前非法吸收公众存款罪案件主要集中在河南省、浙江省、江苏省，分别占比约14％、13％、2％。

其中河南省的案件数量最多，达到1171件。二、可供参考的例案例案一翟某某、姜某某非法吸收公众存款案【法院】新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院【案号】（2016）新01刑终57号【控辩双方】原公诉机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院上诉人（原审被告人）：翟某某，新疆鑫平投资担保有限公司总经理原审被告人：姜某某，新疆鑫平投资担保有限公司副总经理【基本案情】2013年10月31日，原审被告人翟某某借用任某某的身份证登记成立了新疆鑫平投资担保有限公司（以下简称鑫平投资公司），任某某担任法定代表人及执行董事，翟某某担任股东，公司的实际负责人为柴某某（在逃）与原审被告人翟某某公司的经营范围为非融资性担保业务，投资担保咨询服务。

公司成立后，租用乌鲁木齐市西山西街322号西岸雅轩3栋1层商铺作为营业场所，聘用夏某某等多名业务员发放宣传单以对外投资担保支付高额利息的方式，向社会不特定对象吸收存款。

2014年3月14日，原审被告人姜某某接替柴某某成为鑫平投资公司的负责人之一。截至案发，该公司共向社会76人吸收存款达9，030，000元人民币，已支付利息为176，460元。

案发后，公安机关已从原审被告人翟某某、姜某某与柴某某处追缴赃款6，890，00元及车号为新A××39的大众牌小客车一辆。

本案侦查过程中，公安机关已给集资参与人易某发还案款482，000元，给集资参与人陈某某发还案款9760元，给集资参与人吴某某发还案款19，760元。

经二审查明，上诉人翟某某实际吸收公众存款的数额为8，946，515元；原审被告人姜某某实际吸收公众存款的数额为7，712，835元。

【案件争点】在计算非法吸收公众存款的犯罪数额时，当天的返利金额是否应计入非法吸收公众存款罪的数额。【裁判要旨】二审法院认为，上诉人翟某某、原审被告人姜某某组织员工以支付高息的方式向不特定的集资参与人吸收资金，扰乱金融秩序， 其中上诉人翟某某吸收集资参与人资金8，946，515元，原审被告人姜某某吸收集资参与人资金7，712，835元，均属数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。

原审法院认定上诉人翟某某、原审被告人姜某某的犯罪数额有误，予以纠正。在计算非法吸收公众存款的犯罪数额时，行为人吸收集资参与人资金时当天的返利并没有实际收取，不应计入犯罪数额，应以行为人实际吸纳的资金数额来认定。

本案中，上诉人及原审被告人非法吸收公众存款时，均实行当天返利的营销模式，当天返利数额达133，485元，该款项并没有实际收取，不应计入犯罪数额。

同时，本案中存在上诉人及原审被告人在吸收部分集资参与人存款时，部分集资参与人在合同到期后未取回本金，同时又续签了一份借款担保合同的情况，对于上诉人及原审被告人而言其吸收资金并没有增加，只是犯罪时间延长而已，其吸收的资金数额仍是最先吸收的本金数额，该部分数额不能重复计算。

原审法院认定原审被告人姜某某的犯罪数额时，将鑫平投资公司成立后于2013年12月起至案发前所吸收的全部公众存款均认定为其犯罪数额，而原审被告人姜某某是2014年3月14日到鑫平投资公司工作，任公司副总经理，其应当对其到该公司工作后所参与的犯罪数额负责，其到该公司工作之前公司所吸收的公众存款与其无关，原审法院将公司成立后收取的全部资金均认定为其犯罪数额有误，依法予以纠正。

同时，《非法集资司法解释》中规定：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

根据该规定，上诉人案发前先行给集资参与人支付的利息不应从犯罪数额中扣除，但量刑时可酌情予以从轻处罚。例案二：刘某、刘某某非法吸收公众存款案【法院】山东省泰安市中级人民法院【案号】（2016）鲁09刑终96号【控辩双方】原公诉机关:山东省泰安市泰山区人民检察院上诉人（原审被告人）:刘某、刘某某【基本案情】2010年6月至2012年8月，被告人刘某租用办公场所，在醒目位置架设“典当”“投资理财”等大幅字样，先后以青岛某公司泰安某公司的名义进行经营活动。

刘某在经营中经介绍或自行聘用刘某某王某甲、张某乙等人为业务员，在不具备面向公众吸收存款资格的情况下，采用口口相传的方法，以月息2~3分不等的高息为诱饵从王某甲等人及其托管客户4人处吸收公众存款2426.3万元，自己再将吸收的存款以月息4分或者更高的利息转贷他人牟利。

后因资金链断裂，刘某无法继续支付业务员及托管客户的本金和利息，除归还本金1671.35万元外，尚有754.95万元未归还，期间支付利息及提成297.034789万元。

其中经刘某某介绍徐某乙、曹某等8人在刘某、刘某某处存款56.3万元，已归还本金231.8万元，支付利息31.806416万元。

2015年4月28日，被告人刘某被公安机关传唤到案。2016年1月7日，被告人刘某某被公安机关抓获归案。【案件争点】在计算非法吸收公众存款的犯罪数额时，投资人在存款本金结清后重新存入的数额是否应当计入非法吸收公众存款罪的数额。

【裁判要旨】二审法院认为，刘某、刘某某违反国家金融管理法规的规定，扰乱金融秩序，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。

一审定罪正确。关于刘某及刘某某上诉提出一审认定的犯罪数额有重复累加本金和复利现象，应予去除的上诉理由，经查，本案被告人供述、集资参与人陈述、证人证言及相关账证相互印证，可以证实存款人的利息均进行了实际发放，存款人的后次存款均是在前一次存款本金结清以后重新存入的存款人的多次存款行为系完全不同的行为，犯罪数额应累计计算。

鉴于上诉人刘某案发前通过债权转让等方式退还部分集资参与人赃款，可酌情对其从轻处罚。例案三：郑某非法吸收公众存款案【法院】陕西省咸阳市中级人民法院【案号】（2017）陕04刑终105号【控辩双方】原公诉机关:陕西省咸阳市渭城区人民检察院上诉人（原审被告人）:郑某，系陕西盛鑫源担保有限公司法定代表人【基本案情】陕西盛鑫源担保有限公司（以下简称盛鑫源公司）成立于2012年6月5日，公司法定代表人为殷某敏，公司经营范围为:诉讼保全担保、财产保全担保、投标担保、预付款担保、工程履约担保、工程支付担保尾付款如约偿还担保、原材料赊购担保、设备分期付款担保、仓储监管担保（上述经营范围中融资性担保除外）。

2012年7月18日，该公司法定代表人变更为原审被告人郑某。自2012年9月至2015年3月，盛鑫源公司法定代表人郑某，在明知该公司不具有融资性担保经营范围的情况下，雇佣公司员工陈某文、王某、成某梅、孙某等人在咸阳市人民东路永大观邸、咸阳市彩虹路、咸阳市渭城区朝阳二路等多处发放其公司的理财宣传单，向社会上不特定公众宣传将其闲置资金出借给经盛鑫源公司严格审查筛选的具有还本付息能力的融资客户，由盛鑫源公司进行担保的投资理财业务，并支付12％~18％不等的年息。

后原审被告人郑某借用卫某、雷某、葛某、董某等人的身份证办理银行卡，在上述人员没有真实借款的情况下，以集资参与人作为出借人、上述人员作为借款人、盛鑫源公司作为担保人的形式与集资参与人签订3个月至1年期限不等的借款担保合同，将从白某、曹某等28名集资参与人处取得的借款以现金或转账的方式转入上述人员银行账户中，累计金额63，773，500元。

之后，原审被告人郑某将部分款项以高于向集资参与人许某的利率转借他人，从中赚取利息。截至2015年3月31日，原审被告人郑某共支付集资参与人利息12，322，901.6元，对289名集资参与人吸收的资金51，450，598.4元未予偿还。

二审审理期间，侦查机关委托陕西天政司法会计鉴定所有限公司对盛鑫源公司财务进行审计。2016年8月10日，陕西天政司法会计鉴定所有限公司作出陕天政鉴字（2016）832号司法鉴定意见书，鉴定意见为：截至2015年3月31日，未兑付出借人本金64，613，500元。

已付出借人利息12，504，476.6元，出借人实际损失资金52，109，023.40元，涉案人数290人，涉及合同510份；

根据鉴定资料，结果为：（1）货币资金30，457，519元。（2）对外投资金额20，873，893元。（3）其他应收款金额15，911，971.98元。

【案件争点】被告人郑某案发前后已归还的利息，应否计入非法吸收公众存款罪的总额。【裁判要旨】二审法院认为，原审被告人郑某违反国家金融管理法律法规，在不具有吸收存款主体资格的情况下，以支付高额利润、还本付息为诱饵，对社会不特定对象进行公开宣传，向社会不特定公众非法吸收公众资金累计达63，773，500元，数额巨大，且案发前仍有51，450，598.4元未予退还，其行为侵犯了国家的金融管理秩序，并对公众的财产造成严重的损失，已触犯《刑法》第176条之规定，构成非法吸收公众存款罪。

原审被告人郑某非法吸收公众存款的数额，以其所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

三、裁判规则提要（一）非法吸收公众存款罪的犯罪数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额仍应计入犯罪数额从犯罪构成要件上看，非法吸收公众存款罪是行为犯，不属于占有型犯罪。

被告人只要违反国家金融管理法律规定，实施了向社会不特定公众非法吸收公众存款的行为，其对国家金融管理秩序的破坏就已经形成，即符合了非法吸收公众存款罪的构成要件，其所吸收的资金应认定为非法吸收公众存款犯罪数额。

对于案发前后被告人向集资参与人归还的数额，属于被告人对所吸收资金的事后处分，不影响犯罪性质的认定。将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模，更准确地判断其社会危害性的轻重程度。

从被告人归还的目的看，非法吸收公众存款罪的一个显著特征就是利诱性，是一种有偿集资行为，被告人向集资参与人承诺给付高额利息，在吸收到集资参与人存款之后也会给付一部分本金，目的是显示其自身实力，增强投资信心，从而留住现有集资参与人，并且吸引更多投资者继续参与投资，其案发前归还部分本金的目的是为了便于其更进一步地从事非法吸收公众存款。

因此，《非法集资司法解释》第3条第2款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

“两高一部”《非法集资案件意见》第5条第2款再次规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。

（二）行为人在案发前支付的利息，是否计入非法吸收公众存款数额应区别情况对待被告人吸收存款后，依照约定期限向集资参与人支付利息，此时被告人支付的利息不应从犯罪数额中扣除。

从犯罪构成要件角度分析，此种情况下被告人非法吸收公众存款的行为已经完成，已经构成非法吸收公众存款罪，其后支付利息的行为正是非法吸收公众存款罪中利诱性的体现，故该已支付的利息数额不应从犯罪数额中扣除，但可以在量刑时酌情从轻考虑。

实践中较多出现的另一种情况是，被告人收到集资参与人本金的同时即已经将利息事先予以扣除，甚至在收到本金之前已经预先支付了利息，此时该利息应当从犯罪数额中扣除。

因为对于集资参与人在给付借款时虚增出的这部分金额，该部分款项并没有实际交付给被告人，被告人也没有吸收到该部分资金，因此不应计入被告人的犯罪数额中。

正如例案一，被告人吸收集资参与人资金时当天的返利并没有实际收取，不应计入犯罪数额，法院也以行为人实际吸纳的资金数额来认定被告人非法吸收公众存款的数额。

（三）行为人在案发前后归还的数额，仅影响集资参与人实际损失的认定，不影响非吸收公众存款数额的认定，如何影响定罪量刑应区别情况确定《非法集资司法解释》第3条对《刑法》第17条的定罪量刑标准做了进一步明确。

其中，第1款第1、3项和第二款第1、3项在规定入罪数额和“数额巨大或者有其他严重情节”标准时，均就非法吸收公众存款数额和给存款人造成直接经济损失数额规定了两种标准。

据此，具体案件中，常用的是第一种情形，即根据非法吸收公众存款数额确定法定刑幅度和量刑起点，被告人案发前后归还的数额属于酌定量刑情节；

《非法集资司法解释》中的该条第3款明确规定：案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。第二种情形也应引起关注，即根据造成直接经济损失数额的多少确定被告人的法定刑幅度和量刑起点，被告人案发前后归还的数额直接影响到犯罪数额的认定，并进而影响定罪量刑。

尽管《非法集资司法解释》中未针对该情形作出明确规定，但应该是司法解释的应有之义。此外，尽管《非法集资司法解释》中明确了上述两种认定犯罪数额的思路，但非法吸收公众存款数额高低、规模大小、给参与人造成的损失等，都在不同程度上反映了犯罪的社会危害性。

因此，当适用不同情形数额标准会指向不同的法定刑幅度时，应适用较高的法定刑幅度对被告人定罪量刑，以体现罪责刑相一致的原则。

如被告人甲非法吸收公众存款总额为95万元，其在案发前合计归还集资参与人35万元，给20名集资参与人造成损失计60万元。

量刑思路一：对照上述司法解释第3条第2款第1项，犯罪数额不足100万元，不属于“数额巨大或者有其他严重情节”，只能对被告人在有期徒刑3年以下量刑幅度内定罪量刑。

量刑思路二：对照上述司法解释第3条第2款第3项，被告人的非法集资行为造成损失超过50万元，属于“数额巨大或者有其他严重情节”，应在有期徒刑3年以上10年以下幅度内量刑。

显而易见，若按第一种量刑思路，属于适用法律不当。无论是第一种情形还是第二种情形，被告人在案发前后归还的数额都是影响定罪量刑的因素。

鼓励被告人退赃挽损，有利于保护集资参与人的权益，更有利于妥善化解社会矛盾，维护社会稳定，也是此类案件处理的重中之重。

集资参与人最主要的诉求就是追回资金，如果这一诉求不能妥善解决，有可能引发群体性事件造成社会不稳定因素。将被告人案发前后归还集资参与人的数额，作为量刑的考量因素，有利于鼓励被告人积极退出所吸收存款，从而尽量减小集资参与人的损失。

具体适用中，还应考虑被告人退出的金额在总吸收金额中所占的比例，酌定该情节对量刑的影响。若所占比例很小，则对量刑的影响微乎其微，难以体现。

（四）集资参与人反复投资的数额应累加计算作为非法吸收公众存款罪的犯罪数额实践中，经常出现投资人在获得全部返本付息款后，被告人又再次向其吸收资金，而投资人为获得更多收益亦继续投入。

由于非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，我国对吸收公众存款实行的是特许经营制度，被告人在没有获得吸收公众存款资格的情况下，每吸收一笔新的资金，都是对国家存款管理秩序的一次破坏。

被告人的每一次吸收资金都符合非法吸收公众存款罪的构成要件，且在反复投资情况下，吸收资金的时间更长，社会影响更深，故应当累计计算为被告人非法吸收公众存款罪的犯罪数额。

在例案二中，刘某、刘某某在非法吸收公众存款的过程中，存款人存在重复存款的情形，存款人的后次存款均是在前一次存款本金结清以后重新存入的，存款人的多次存款行为系完全不同的行为，因而犯罪数额应累计计算。

当然，在此情形下，毕竟投资人投入的资金总额没有增加，资金风险没有进一步扩大，在具体适用中，被告人量刑时应予以充分考虑。

对此，“两高一部”2019年1月发布的《非法集资案件意见》中做了明确规定：集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

值得注意的是，在例案一中，部分集资参与人在合同到期后未取回本金，同时又续签了一份借款担保合同，对此二审法院认为，于被告人吸收的资金并没有增加，只是犯罪时间延长而已，其吸收的资金数额仍是最先吸收的本金数额，因而该部分数额不能重复计算。

四、辅助信息高频词条：《刑法》第176条  非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；

数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《非法集资司法解释》第3条  非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

“两高一部”《非法集资案件意见》五、关于犯罪数额的认定问题……非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。

集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。