“以物抵债” “以房抵债”的约定什么时候达成，差别竟然这么大？

引言：

在民间借贷或者建设工程领域，为了确保将来债权和工程款的实现，一般会在借款协议或工程协议中约定逾期支付需要提供等价物、房子用于抵消债务，那此类事前约定是否能够得到法院支持？

对此，过去的《物权法》《担保法》和现行的《民法典》对于此类在履行期限届满后债务人（或抵押权人、质权人）未予清偿的，将抵押物、质押物所有权直接转移为债权人所有的条款定义为“流押”“流质”条款，此类条款是法律上明文禁止适用的，而最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，被称为《九民纪要》）在此类案件适用情景上更作了广泛、具体的规定，签订以物抵债条款时注意债务履行期届满的节点。

《九民纪要》的法律地位：

1、《九民纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。

2、人民法院在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理，对法官审理案件有重要指导作用。

《九民纪要》第44条：【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。

经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。

当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

《九民纪要》第45条：【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。

经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

《九民纪要》第71条：【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。

合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。

债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

 “流押”“流质”条款中约定的财产是已向债权人抵押或质押的财产，在《九民纪要》第44条、45条规定的“抵债物”囊括了所有状态的财产，适用范围更广。

《九民纪要》第45条属于交易过程中常发生的情况，在债务人未能清偿时将抵债物直接归债权人所有，看似很公平、很合理的交易方式，为何法院却不予支持，主要是有以下三点考虑：

（一）在债权尚未到期时，债权数额与抵债物的浮动价值可能存在较大差距，若法院直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平；

（二）避免债权人乘债务人之急来滥用其优势地位，通过压低抵债物价值的方式获取暴利，保护债务人的合法权益；

（三）起诉时债务人可能还存在多个债务，若直接将抵债物归债权人所有，将损害其他债权人的利益。

同理，《九民纪要》第71条的情况，即使抵债物已经提前交付或者公示方式转让给债权人，由于债权人与债务人本身并没有转移抵债物所有权的合意，

《九民纪要》第44条，在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，在真实、不损害第三人合法权益的情形下，为什么法院会予以支持，从最高人民法院在《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案》【（2016）最高法民终484号】一案判决认定中可以归纳为以下几点：

（一）首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。

一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。

只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效；

（二）其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。

基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭；

（三）再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。

也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭；

（四）最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。

据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。

若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

相关最高院案例：

（一）适用《九民纪要》第44条的情形

重庆斯某某特啤酒有限责任公司、重庆项某某建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高人民法院（2021）最高法民申****号2021-09-03

法院认为：斯某某特啤酒公司主张本案工程款的最后一期付款时间为2017年12月31日之后的30日历天届满，二审法院认定事实错误。

本院认为，根据双方签订的《付款协议书》第二条关于“若甲方不能履行第一条约定，超过30日历天后，以下各条同时生效:……3、按照甲方所欠乙方工程款及违约金总金额为基数，甲方必须将该地块内所有建筑物及一切资产相应充抵所欠乙方的工程款及违约金，同时甲方无条件配合乙方办理过户等相关手续。

从此乙方拥有该项目的所有权利(包括使用、出租、转卖等)……”的约定可知，斯某某特啤酒公司未在履行期限内支付3000万元工程款情形下，应将案涉工程抵充项某某建筑公司的工程价款债权，该协议条款属于当事人在债务履行期限届满前达成的以物抵债约定，并不产生消灭旧债的法律效果，不能将该以物抵债的约定等同为对案涉工程价款履行的约定并据此认定案涉工程价款的履行期限已届满。

因此，双方并未针对最后一期工程款的付款时间进行约定，二审法院对此认定并无不当。

（二）适用《九民纪要》第45条的情形

瑞丽市宝佳房地产开发经营有限公司、云南天景房地产开发有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高人民法院（2021）最高法民申****号2021-04-28

本院经审查认为:

关于《还款协议》《债务清偿协议》《房屋批量销售价格锁定合同》的效力问题当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物未交付债权人，债权人请求债务人交付的，经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，依法应予以支持。

上述以物抵债协议如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，与旧债务并存，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。

本案中，天景公司、宝佳公司于2013年12月20日达成了以物抵债的合意并签订了《还款协议》《债务清偿协议》《房屋批量销售价格锁定合同》，综合约定了以物抵债的事项，虽然双方达成以物抵债协议的时间早于双方借款合同中本金3000万元经过展期后的还款日期即2013年12月28日，但该还款日期系天景公司对宝佳公司履行还款义务给予的宽限期，而且达成以物抵债协议的时间与该还款日期非常接近，并不会导致双方利益失衡。

另，天景公司与宝佳公司之间的债权债务关系真实存在，双方签订以物抵债协议的原因是宝佳公司无法偿还借款，双方并无以合同为名损害第三人合法权益的恶意，加之宝佳公司在一、二审中均未提出前述协议损害第三人合法权益的主张，而本案双方在物抵债协议的履行过程中，对补充签订的61份《商品房购销合同》均办理了备案登记予以公示，依据现有证据判断，前述以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益的情形。

前述《还款协议》《债务清偿协议》《房屋批量销售价格锁定合同》也不存在其他无效事由，二审法院依法予以支持并无不当。

因双方在《还款协议》中约定，在宝佳公司未履行还款义务的情况下，天景公司可要求宝佳公司履行还款义务，因此双方达成的以物抵债协议在性质上应属于新债清偿协议，系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，天景公司有权选择请求宝佳公司交付案涉61套房屋并承担违约责任，原审以合同纠纷审理并无不当。

以物抵债相关问题：

1.以物抵债协议未履行，债权人可否请求债务人履行原债务？

答：在新债清偿下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

（节选自最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》）

2．以物抵债方式取得但未办理过户登记的房屋，可否排除第三人执行？

答：不一定。须注意以下几点

参照最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定和《九民纪要》第127条对顶，同时满足下列要件的法院可予支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

四是非因买受人自身原因未办理过户登记。

  为了对抗第三人的执行，须注意以下几点：

一、在符合《九民纪要》第44条情形下以以物抵债方式取得房屋，即使在先已有协议约定以物抵债，也必须再签订书面买卖合同落实交易。

二、合法占有房屋，不得以非暴力方式强行闯入霸占，在合法占有房屋后保留占有、使用、居住的证据，如缴纳水电费、物业管理费、交接房屋钥匙聊天记录等。

三、对于上述规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，债权人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向债务人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。

债权人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。