关于建筑企业挂靠经营风险及风险防范 法律意见书

关于建筑企业挂靠经营风险及风险防范

法律意见书

    第一部分 挂靠的法律风险分析

一、挂靠的概念

建筑行业的挂靠，通常是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。

允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。

二、挂靠的背景和现状

根据法律规定，承接建设工程必须是具有相关施工资质、资格。但鉴于我国目前的现状，许多实际施工人或不具备相关资质的公司通过各种方式承揽到工程后，再寻找有相应资质、资格的建筑公司挂靠，使之形式合法。

挂靠行为可能会导致工程质量低劣、工程烂尾、拖欠材料款、拖欠农民工工资等一系列问题，同时还会产生相应的民事、行政、刑事责任。

下面本律师团队将从民事、行政、刑事三个角度对挂靠经营中被挂靠方的相关风险进行分析、论证。

三、挂靠对于被挂靠企业的风险分析

（一）民事责任

1、建设工程施工合同无效。

2、被挂靠企业对工程质量承担连带责任。

3、被挂靠企业对挂靠人拖欠的材料款、劳动者工资等承担连带责任。

    4、被挂靠企业对施工中发生的工伤事故承担连带责任。

（二）行政责任

对被挂靠单位给予企业行政处罚

1、情节轻微的：没收违法所得、责令停业整顿、降低资质、限制对外投标、罚款。

2、情节严重的：吊销资质证书。

（三）刑事责任

1、安全责任事故罪

（1）重大责任事故罪

（2）重大劳动安全事故罪

2、贪污贿赂犯罪

（1）受贿罪

（2）单位受贿罪

（3）非国家工作人员受贿罪

具体详见下表：

责任类型

法律风险

法律后果

相关法律法规

民  事  责  任

一、建设工程施工合同无效

1、工程质量合格——承包人（实际施工人）可向发包人主张工程款

2、工程质量不合格——承包人（实际施工人）无法向发包人主张工程款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》 法释[2004]14号

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

二、被挂靠企业对工程质量承担连带责任

作为被告参加诉讼，并对建设工程的质量问题向发包方承担连带赔偿责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》 法释[2004]14号

第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

《中华人民共和国合同法建筑法》

第六十六条  建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；

情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)

第四条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十四条

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、被挂靠企业对挂靠人拖欠的材料款、劳动者工资等承担连带责任

根据合同相对性原则，因实际施工人欠付材料供应商工程材料款、民工工资等是以被挂靠企业公司或项目部名义对外签订的合同，因此，实际施工人拖欠材料款和工人工资由被挂靠者对外承担连带责任。

《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）

二、全面规范企业工资支付行为

（三）明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。

在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。

　　（九）落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。

建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。

《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）

七、企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。

十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。

《保障农民工工资支付条例》 国务院令第724号

第三十条　分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

第三十六条　建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。

施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

四、被挂靠企业对施工中发生的工伤事故承担连带责任

一、工伤保险责任纠纷

二、提供劳务者受害责任纠纷

最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定

第三条  社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条  雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

行  政  责  任

给予被挂靠企业行政处罚

一、情节轻微的：没收违法所得、责令停业整顿、降低资质、限制对外投标、罚款

《中华人民共和国建筑法》

第六十五条  发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；

有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十六条  建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；

情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》

第六十一条  违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；

对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

二、情节严重的：吊销资质证书

刑  事  责  任

一、追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任

一、重大责任事故罪

二、重大劳动安全事故罪

《中华人民共和国刑法》

第一百三十四条  在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；

情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；

情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。

第一百三十五条  安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；

情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

二、追究相关人员的刑事责任

一、受贿罪

二、单位受贿罪

三、非国家工作人员受贿罪

《中华人民共和国刑法》

第三百八十五条  国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第三百八十六条  对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十七条  国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

第三百八十八条  国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

第一百六十三条   公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；

数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

第二部分  被挂靠企业的法律风险防范

建设工程挂靠面临大量且复杂的民事及行政责任、刑事责任风险，对于施工企业来讲，尤其是像贵集团公司这样的国有企业，应当坚决杜绝对外出借资质、坚决杜绝采取挂靠经营的模式，如存在类似行为应该立即停止，不能立即停止的，可以从以下几个方面防范风险的发生。

一、严格审查建设工程中的有关合同。

招投标阶段仔细审查合同相关条款。挂靠人（实际施工人）往往在招投标环节就已经介入其中，被挂靠人在参与招投标和签订合同时要仔细审查合同相关条款，核实挂靠人是否满足有关工期、工程款和质量要求的条件。

加强对项目日常合同管理。严格审查挂靠人以被挂靠人的名义或者以工程项目部的名义对外签订的各类采购合同、分包合同、转包合同、劳务用工合同等，并对相关合同进行备案。

二、加强用工和社保、保险管理

施工过程中极易发生工伤等侵权事故，为了减少因工伤事故引起的民事赔偿，被挂靠方应督促挂靠人与其招聘的建筑工人签订劳动合同，并及时办理相关社会保险、商业保险。

设立农民工工资账户，与材料、设备款分开支付，做到专款专用，将工资支付给农民工本人，确保农工民工工资及时支付。

三、加强对项目资金的管控和监督

被挂靠方要加强项目财务管理，密切关注资金的流向，严格控制资金支付和使用，防止资金的挪用和出逃。

四、严格工期、质量的监督和管理

加强项目施工管理，从工期、质量、造价、材料、分包等各方面介入，从工程质量、工期以及对外发生的经济活动履约情况等进行跟踪、检查，确保挂靠人能按期、按质完成工程。

五、加强项目用章管理。

由于实践中，常把加盖项目印章的合同认定为表见代理，被挂靠企业由此被要求承担连带责任，被挂靠企业很难提出有效抗辩。

为避免风险，被挂靠企业需以明示的方式限定项目部印章的适用范围，即将项目印章限定于“工程技术来往”。

六、通过收取保证金的方式，降低挂靠风险。

    在项目实施前，要求挂靠人按照一定的比例缴纳相应数额的保证金，以降低挂靠给企业带来的风险。