浅谈建设工程施工中的内部承包

浅谈建设工程施工中的内部承包

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在之前的相关建设工程中提到了“三包一挂靠”的违法情节，尤其是“违法分包、转包、挂靠”在实践中较为常见，他们共同的特征模式为，发包方将项目发包至合法承包方，承包方违法对项目进行分包，或全部转包，或以被挂靠的方式，由实际施工人来完成项目施工。

今天我们来聊一聊和上述违法行为有些许相似的模式，即“内部承包”，看看司法实践中对其效力的认定。

一、内部承包的认定

内部承包，顾名思义，是指承包方将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或者在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包方对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务。

对于内部承包的效力认定，实际上是采取民事法律体系中“法无明文禁止即为可行”的处理原则，对于“三包一挂靠”的情节，在我国《民法典》及相关司法解释明文规定是违法行为，但对于内部承包并未明文禁止；

同时，从立法目的分析，内部承包之所以认定为有效，核心应当在于承包方与施工人存在劳动隶属管理关系，承包人对外承担施工合同权利义务，内部承包实际上只是承包方的经营方式，属于其内部工程施工、质量控制、成本核算、利润分配等机制。

二、内部承包的鉴别

内部承包的施工方往往与“三包一挂”的实际施工人相似处，在于施工方并未存在承包资质，项目主要工程主体或者全部工程都有施工方来来完成。

对外，实际施工人也会以承包方的名义开展工程，比如“挂靠”，那么该如何鉴别呢？

这里鉴别的核心，系（1）施工人与承包方是否有无真实管理隶属关系，结合综合判断是否统一财务管理；是否具有劳动及人事调动、任免聘用及社保关系；

（2）承包方是否承担质量、技术、责任等。

简而言之，就是内部承包模式中，承包方与施工人为存在法律劳动关系，通过劳动合同签署情况、日常薪资、社保缴纳、人事任命等材料来进行判断。

三、内部承包的提示

内部承包需要施工人与承包方签订《内部承包合同》，明确承包方对外承担项目的管理职责等双方权利义务。