延迟退休的超过法定退休年龄劳动者，发生工伤应如何认定？

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享受工伤保险待遇仍与

劳动关系绑定

在我国现行劳动法框架下，除依托平台经济的新型就业形态外，劳动关系的存在始终是劳动者享受工伤保险待遇的必要条件。[3]而判断延迟退休的超龄劳动者是否仍具备劳动主体资格，又是确定其与用人单位之间是否仍存在劳动关系的先决条件。

在法律和行政法规的层面，尽管现行《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，但这并不等于劳动者达到法定退休年龄，就自动丧失了劳动主体资格。

因此不能认为达到法定退休年龄即为劳动关系不存在，因而笼统地将超龄劳动者一律排除出享受工伤保险待遇的主体范围。

在司法解释层面，原《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》和2020年出台的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）均将“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”的超龄劳动者与用人单位之间的关系界定为劳务关系。

因而从社会保险的角度看，这种界定标准排除了某类超龄劳动者可以同时享受养老保险待遇和工伤保险待遇的可能。也就是说，享受工伤保险待遇超龄劳动者必须尚未领取养老保险或退休金。

更进一步，在地方性法规和司法规范的层面，关于尚未享受养老保险待遇的超龄劳动者是否还属于劳动关系主体，目前各地也并无统一的相关认定标准。

除了全国绝大部分并无明确规定的地区外，一些地区（如北京、江苏、广东等）明确认为该部分超龄劳动者与单位之间不属于劳动关系，少数地区（上海、天津）明确规定，某些具体情形下可构成劳动关系。

[4]

因此，对于延迟退休的超龄劳动者，在现有规范体系未经全面整理和更新之前，按照通行规则，可以认为绝大部分情况下难以认定属于劳动关系主体。

关于超龄劳动者工伤认定的

特别规范

如果在十年前，谈及退休返聘，可能更多的是体制内单位的特色，但近年来各行各业、各类企业退休返聘用工逐渐增多，究其原因和劳动力人口的减少，不无关系。

基于上述工伤认定与劳动关系的绑定关系，以及绝大部分超龄劳动者不被认为与用人单位之间存在劳动关系的情况，全国层级的规范认为，在一般情况下超龄劳动者是不能享受工伤保险待遇的。

为解决实践中急迫问题，还必须考察现有规则中关于超龄劳动者工伤认定的特殊规定。

目前直接涉及该问题的有四项特别规范，其中一份是部门性规范，其余三份均为最高法院的答复。[5]根据这四份规范，首先可以将申请工伤认定的超龄劳动者分为两大类，一类是进城务工农民，另一类是其他类型劳动者。

对于进城务工的超龄农民，没有其他的条件要求，均可按照《工伤保险条例》的程序申请工伤认定。

对于其他部分的超龄劳动者而言，情况又分为五类：

1. 超龄后继续在原单位工作的：

a. 未办理退休手续；

b. 未依法享受城乡职工基本养老保险待遇；

c. 离退休人员，单位已为其缴纳工伤保险费；

2. 超龄或领取城镇职工基本养老保险后，又被用人单位招用的：

d. 招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费；

e. 招用单位未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费；

上述五种类别的超龄劳动者中，前四种可以享受工伤保险待遇，只有第五种不可以。其中，a、b两种责任由用人单位承担，c、d两种则按《工伤保险条例》处理。

尽管按类别来看，根据特别规范，可以享受工伤保险待遇的超龄劳动者似乎有很多，但是在实践中，延迟退休的超龄劳动者未必会继续在原单位工作，在原单位工作的超龄劳动者大多已经办理退休手续或享受城乡职工基本养老保险待遇。

而“按项目参保”则主要集中于建筑工程领域，除了这一途径外，用人单位即使申请为超龄劳动者缴纳工伤保险，社保管理机构也没有相应程序的设置，因而实际上无法操作。

即使是作为务工农民，因为他们可供依据的最高法院答复属于司法解释性文件，在司法体系外的效力受到一定限制，因而在申请工伤认定时也往往被劳动行政部门拒绝。

此外，这些特别规范的立法层级不高，亦不成体系，属于过往行政和司法实践中“特事特办”的范围，无法形成统一的操作标准，在各地司法和行政机关的认受和把握尺度存在较大差异。

同时，地方层面一般尚无相应的特殊规范，即使存在，也同样有散乱和不统一的问题。[6]这些也恰为我国现行退休法律制度存在的共性问题。

[7]

工伤保险待遇问题仅为延迟退休所涉及的劳动法律难题之一。“江苏模式”选取的制度路径下，“法定退休年龄”的概念仍然存在，因而在延迟退休的大趋势下，立法者亟待理顺、更新和完善劳动基准各事项下的相应规范，才能为超龄劳动者和用人单位消除实践中的制度性障碍。