鉴定人原因致鉴定意见丧失证明力的，产生费用应如何处置？

某基层法院根据一方当事人的申请委托某鉴定人就某个案件事实中的专门性问题进行司法鉴定，该鉴定人经鉴定出具了鉴定意见。

申请人不仅花费了大量的鉴定费用，由于对鉴定意见持有异议，还根据《民事诉讼法》第78条的规定申请鉴定人出庭并由此另行支出了一笔鉴定人因出庭所需的费用。

但是，最终该份鉴定意见因为鉴定人采用的鉴定程序存在违法的问题，导致未被人民法院采用。此时，申请人向人民法院申请退回鉴定费用及鉴定人出庭费用。

【涉及问题】

问题一：因鉴定人原因导致鉴定意见未被人民法院采纳的，鉴定费用是否应当退回？

问题二：前者情形下鉴定人出庭的，鉴定人出庭费用是否应当退回？

问题三：人民法院是否可以就上述费用是否予以退回作出决定，如可以应当采用何种形式？

【笔者观点】

（一）立法缺失导致问题出现

关于鉴定费用在何种情形下应当予以退回的问题，目前只有《民事诉讼法》第78条规定了当事人申请鉴定人出庭，但鉴定人无正当理由拒不到庭时发生了两个法律后果，一是该鉴定人作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的根据，二是鉴定发生的费用当事人可以要求返还。

但是，对于其他因鉴定人问题导致鉴定意见无法作为认定案件事实根据的情况下，鉴定费用是否应当退回，民事诉讼法并未作出明确的规定。

（二）针对性处理的意见

问题一：因鉴定人原因导致鉴定意见未被人民法院采纳的，鉴定费用是否应当退回？

笔者认为：

当鉴定意见因存在如下问题导致不得作为认定案件事实的根据时，其导致的法律后果应当是一致的：

1.鉴定机构或者鉴定人员不具备相应的鉴定资格的；

2.鉴定程序严重违法的；

3.鉴定意见明显依据不足的；

4.当事人申请鉴定人出庭，经人民法院通知鉴定人拒不出庭作证的。

在以上四种任一情况发生时，均可以触发以下法律后果：

1.人民法院应当责令鉴定人在合理期间内向返还预收的鉴定费用，逾期不返还的，由人民法院强制执行；

2.当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许；

3.人民法院应当视情决定是否建议有关主管部门或者组织对鉴定人予以处罚。

理由如下：

1.上述四种情形均是鉴定人未能依法达到司法鉴定启动的目的，对诉讼产生的消极后果程度相当，即作为法官查明案件专门性问题的助手，没有对法官查明相关案件事实给予应有的帮助。

2.上述四种情形均是鉴定人未尽到受托人的审慎、勤勉即其他法定义务，未完成人民法院启动司法鉴定所委托的事项，故从权利义务一致角度，亦不应当收取相应鉴定费用。

甚至对于重大过失导致的诉讼拖延问题，当事人还可以就引发的损失进行索赔。

因此，当鉴定人原因导致鉴定意见未被人民法院采纳的，鉴定费用当然应当退回。

【相关规定】

《民事诉讼法》

第七十八条　当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；

支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》

十一、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。

十三、鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。

鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；

情节严重的，撤销登记：

（一）因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的；

（二）提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，骗取登记的；

（三）经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。

问题二：前者情形下鉴定人出庭的，鉴定人出庭费用是否应当退回？

笔者认为：

应当与鉴定费用的处置采用同一方式。

理由如下：根据国务院《诉讼费交纳办法》第6条和第11条，鉴定人出庭发生的误工费用等属于诉讼费用的范畴，但是对于司法鉴定的费用却未纳入，这是个很搞笑的事情。

1.皮之不存，毛将焉附？鉴定人之所以要出庭，就是因为需要对鉴定意见给出“售后服务”，一方面来向提出质疑的当事人进行当面解释，一方面也是帮助审理案件的法官更为全面正确地深刻理解与认知相关专门性问题，从而作出更科学更符合客观真相的事实认定。

因此，鉴定人的出庭费用自然应当由承接鉴定的鉴定机构支付，属于司法鉴定的应有成本。

2.鉴定费用之所以被排斥在诉讼费用之外，主要理由是因为司法鉴定是举证费用，该程序系有当事人申请启动，亦是属于负有举证责任一方当事人应当承担的义务。

但是，该理由并未充分注意到很多专门性问题并非当事人无法证明，而是法官囿于专业认知能力的问题，导致的对专门性问题所涉事实认定的困难。

因此，从大陆法系国家将鉴定人制度界定为法官辅助人角色的角度出发，鉴定费用当然属于诉讼费用。此定位也一并可以解决就某些应当由人民法院依职权查明事实的鉴定问题所引起鉴定费用的尴尬问题。

3.绝大多数情况下，依当事人申请而发生的鉴定人出庭费用，如依鉴定费用的性质论断，自然也属于当事人举证的费用，如何作为诉讼费用的性质？

因此，将鉴定费用与鉴定人出庭所致费用人为的区分开来本身就是一件愚蠢的事情。

因此，当鉴定人派员出庭为自己错误的鉴定意见进行辩解，而所谓产生的费用却要当事人或者人民法院承担，显然是一件说到哪里都说不过去的事情。

况且，出庭的鉴定专家均是受鉴定人雇佣或者委托，因此，由于鉴定意见因鉴定人原因导致无法使用的一切责任均应当应当由鉴定人承担，其中当然包括鉴定人员出庭所产生的费用。

【相关规定】

《诉讼费用交纳办法》

第六条　当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：

（一）案件受理费；

（二）申请费；

（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。

第十一条　证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。

问题三：人民法院是否可以就上述费用是否予以退回作出决定，如可以应当采用何种形式？

笔者认为：

1.可专门出具民事裁定

根据《民事诉讼法》第154条的规定，民事裁定适用于与案件审理程序相关的事项。而鉴定意见因鉴定人原因导致人民法院无法作为认定案件事实的根据情形发生后，自然涉及到鉴定费用的负担问题，该问题当然属于一个程序事项而非实体裁判事项，故在案件诉讼过程中当事人向人民法院申请鉴定机构退回预收鉴定费用时，人民法院应当予以审查，并可以出具民事裁定书的方式责令鉴定人将收取的鉴定费用退回申请人。

2.可在结案裁判文书中一并予以确定

当然，如果是案件审结时在结案裁判文书中对该问题一并作出决定，也是可行的。《民事诉讼法》第152条明确诉讼费用的负担是判决书应当包括的内容，虽然《诉讼费交纳办法》仅将鉴定人出庭所致费用作为诉讼费的项目之一，但鉴于上述论证的事项，以及鉴定费用本身系双方当事人在诉讼过程中因对相关专门性问题举证并经人民法院许可后所支出的费用，因此该费用的发生及如何最终负担当然也属于应当在裁判文书中载明的事项。

3.裁判文书中确定的义务鉴定人必须履行

既然是生效裁判文书确定的义务负担，鉴定人应当无条件的依照生效的裁判文书履行，拒不履行的，人民法院应当强制执行，并视情建议有关主管部门按规定予以惩处。

4.对于鉴定费用及鉴定人出庭费用退回的决定，鉴定人无权上诉

（1）鉴定人非案件当事人，仅是人民法院委托的诉讼参与人，无上诉资格；

（2）《诉讼费交纳办法》第43条规定了诉讼费用决定不可单独上诉而可申请复核，鉴定费用应当比照执行。

【相关规定】

《民事诉讼法》

第一百五十二条　判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：

（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；

（三）判决结果和诉讼费用的负担；

（四）上诉期间和上诉的法院。

判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

第一百五十四条　裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

《诉讼费用交纳办法》

第十一条　证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。

第十二条　诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。

人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。

第四十三条　当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。

当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。

当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。