施工劳务企业的用工主体责任研究

摘要：

      任何一个建设工程项目，最终都需要建筑工人的参与。当某个建筑工人在施工过程中出现伤、亡，发包方和各个承包方（包括违法承包方）都将可能成为赔偿的主体。

若建筑工人无法与任何公司认定出劳动关系，与建筑工人最近的有劳务资质的施工劳务企业将承担用工主体责任。

关键词：

用工主体责任、劳务资质、违法分包、用人单位责任

一、案例两则

1、金某，现年51周岁，长沙某工程项目上的建筑工人，于2020年7月在施工过程中受伤。经查，该工程项目的总承包方为四川某公司，四川某公司将一部分工程分包给了北京某公司，北京某公司将其承包的工程的部分劳务部分分包给了上海某公司，上海某公司将其承包的所有工程分包给了钱某，钱某将其承包的部分工程分包给了黄某，金某是黄某雇佣过来的建筑工人。

该案经仲裁、一审、二审，最终认定上海某公司承担金某的用工主体责任。

2、王某，现年60周岁，深圳某工程项目上的建筑工人，于2019年12月在施工过程中不幸身亡。经查，该工程项目的总承包方为广东甲公司，广东甲公司将一部分工程分包给了广东乙公司，广东乙公司将其承包的部分工程分包给了丁某，王某是丁某雇佣过来的建筑工人。

事发后，王某的家属欲起诉，在调解过程中达成调解：广东乙公司赔偿100万元。

二、施工劳务企业的资质标准

根据2021年7月住建部跟新的《建筑业企业资质标准》，施工劳务企业资质标准主要分为两部分：企业资产与企业主要人员。

企业资产的要求为：净资产200万元以上，且具有固定的经营场所。

企业主要人员的要求为：技术负责人具有工程序列中级以上职称或高级工以上资格；持有岗位证书的施工现场管理人员不少于5人，且施工员、质量员、安全员、劳务员等人员齐全；

经考核或培训合格的技术工人不少于50人。

具有劳务资质的企业，可承担各类施工劳务作业。

当前，劳务资质已从审批制变更为备案制。《为贯彻落实（国发〔2021〕7号）》第三条规定：“自2021年7月1日起，建筑业企业施工劳务资质由审批制改为备案制，由企业注册地设区市住房和城乡建设主管部门负责办理备案手续。

企业提交企业名称、统一社会信用代码、办公地址、法定代表人姓名及联系方式、企业净资产、技术负责人、技术工人等信息材料后，备案部门应当场办理备案手续，并核发建筑业企业施工劳务资质证书。

企业完成备案手续并取得资质证书后，即可承接施工劳务作业。”

三、用工主体责任的法律定义及责任范围

用工主体责任是针对建筑施工、矿山企业等具备用工主体资格的发包方的一种特有的法律责任。原劳动和社会保障部于2005年5月出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

用工主体责任在建筑行业，主要是施工劳务企业承担，主要指施工劳务企业将相关劳务分包给不具备承包资格的个人、组织，后者雇佣的建筑工人发生伤、亡后，由施工劳务企业承担的法律责任。

用工主体责任与用人单位责任不同，承担了用工主体责任不等同于相关企业与建筑工人形成了劳动关系。劳动关系的认定，主要依据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第一条、第二条进行认定，若符合形成劳动关系的法定条件，则双方存在劳动合同法律关系。

另一方面，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（法办〔2011〕442号）》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

用工主体责任的责任范围是工伤保险责任和工资（劳务费）清偿责任。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

2020年国务院颁布的《农民工工资支付条例》第十八条规定：“用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。”

 四、施工劳务企业承担用工主体责任的情形

违法分包几乎是施工劳务企业承担用工主体责任的唯一情形。在各个建设工程项目中，施工劳务企业一般属于实际施工单位，对劳动力的需求非常大。

因行业的特殊性，建筑工人的流动性非常大。因此，为了节约成本等，施工劳务企业时常把承包来的劳务切割成几个小块，再分包给一些包工头，由包工头自行带人进行施工。

2019年住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条第一款第一项、第二项规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的……”

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第四条规定的规定，施工劳务企业非法分包应当承担用工主体责任。

 五、施工劳务企业不承担用工主体责任的情形

1、建筑工人与某一相关用工主体存在劳动关系，施工劳务企业不承担用工主体责任。用工主体责任是用人单位责任的补充，若建筑工人与某一用工主体存在劳动关系，则应当优先适用用人单位责任。

实践中，当建筑工人在施工中发生伤、亡，通常会要求认定与发包方、各个承包方存在劳动关系。若有相关证据证明，建设工人与相关用工主体存在劳动关系，则施工劳务企业不承担用工主体责任。

当然，若相关证据证明建筑工人与施工劳务企业存在劳动关系，则施工劳务企业承担的法律责任将成为用人单位责任。

2、施工劳务企业将劳务分包给了具有劳务资质的用人单位，无需承担用工主体责任。层层分包的现象在建筑行业较为常见，若承包人是具有劳务资质的，则相关劳务企业将不会被认定为用工主体责任承担者。

但是，一般施工劳务企业承包的劳务专业分包都不会被发包方允许再分包，否则将负相关违约责任。

3、建筑工人的用工方式为劳务派遣的，施工劳务企业无需承担用工主体责任。若建筑工人的来源为某派遣公司，则该建筑工人与派遣单位存在劳动关系。

2014年最高人民法院发布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第二项规定：“劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。”

4、施工劳务企业若自身不具备有效的劳务资质，则不承担用工主体责任。具备劳务资质是施工劳务企业承担用工主体责任的前提，若施工劳务企业不符合具备劳务资质的标准或者未进行相关的备案，则其承包的相关劳务属于无效的承包，同理该企业不是用工主体责任的承担主体。

一次劳务资质的备案时效一般为5年，若劳务资质的备案不在有效期内，也会导致同样的后果。不具备劳务资质使得施工劳务企业无需承担用工主体责任，但可能会面临更多的相关的法律纠纷。

5、建筑工人起诉雇主承担侵权损害责任，建筑劳务企业应当承担的责任为与雇主承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

 六、用工主体责任同质于用人单位责任的发展趋势

2005年，原劳动和社会保障部为了规范用人单位用工行为、保护劳动者合法权益、促进社会稳定，单独列明了不同于用人单位责任的用工主体责任，至今已近20年。

一方面，与用工主体责任相关的法律法规不断在进行完善，趋同于用人单位责任。2016年，国务院《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第四条规定：“在工程建设领域，坚持施工企业与农民工先签订劳动合同后进场施工，全面实行农民工实名制管理制度，建立劳动计酬手册，记录施工现场作业农民工的身份信息、劳动考勤、工资结算等信息，逐步实现信息化实名制管理。”

2021年4月，住房和城乡建设部办公厅发布关于征求《建筑工人简易劳动合同（示范文本）》（征求意见稿）意见的函，以示范文本的形式明确相关用人单位与建筑工人为劳动关系。

另一方面，近几年越来越多的司法判例在无直接证据证明施工劳务企业与伤、亡的建筑工人存在劳动关系的情况下，直接认定施工劳务企业与伤、亡的建筑工人存在实际劳动关系，即认定双方存在劳动关系，从而由施工劳务企业承担用人单位责任。

同时，在实践中，施工劳务企业的上级承包单位或者发包方或者项目备案、审批的行政部门，会要求施工劳务企业提供其与建筑工人的劳动合同进行备案。

但是，用工主体责任在我国问世近20年，目前尚未有明确的法律规定，对用工主体责任这一游走于劳动关系与非劳动关系之间的法律责任进行更加明确规定，相关规定还主要散落于部门法规中。

 总结对于施工劳务企业而言，劳务资质从审批制改为备案制是把双刃剑，资质获取容易的同时需承担的法律责任也愈加明确。

对于建筑工人而言，在流动性较大的岗位上能够享受到社会保险等劳动者应有的待遇是个好势头，但同时对自身的规范、安全生产应当提出更高要求。

作者：上海市沪西律师事务所杨英涛律师