专题研讨之十二：不具备用工主体资格的认定及影响

2019年9月4日，我所劳动与人力资源法律事务部开展了专题研讨活动，继唐莉律师分享“工伤认定中的用工主体责任”后，陈玲宇律师进一步分享了不具备用工主体资格的相关问题。

在对不具备用工主体资格、用工主体资格和用人单位的相关概念进行梳理后，重点探讨了具备用工主体资格的条件，以及实践中几类有争议性的单位。

最后，分析了不具备用工主体资格的单位在损失劳动者权益时，可能承担的民事责任和刑事责任。

一、用工主体资格

用工主体资格是指使用劳动力所必须具备的法定前提条件，它包括用人权利能力和用人行为能力两个方面。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等，都具有用工主体资格。

具备用工主体资格的用人单位具有以下特性：（1）需要经过国家管理部门的注册登记，经过国家机关核定，有明确的身份即“代码”；

（2）有特定业务和活动范围；（3）经济上有比较明确又独立的财税账户，财务运行受监管；（4）除了个体工商户，其组织机构具有体系性。

用工主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件，包括用人权利要件和用人能力要件，前者是单位要依法成立，登记注册；

后者是指单位须具备独立的财税账户，用以支付劳动报酬，缴纳社会保险等。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（劳社部发【2010】9号）第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”

该条涉及的非法用工单位，即不具备用工主体资格的单位。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;……”可见，具备用工主体资格直接影响到劳动关系的成立，最终也决定劳动者权益的保护范围。

二、几类处于模糊地带组织的用工主体资格判定

随着社会的发展和组织活动的需要，一些新型组织产生并招用员工，这几类组织后是否具备用人资格，是司法实务中争议性的问题。

1.网络店铺

在《电子商务法》实施之前，网络组织的用工主体资格是根据实体依托组织来分析，若有实体依托组织则根据被依托的组织性质来区分，若没有实体依托组织，则当然不具备用工主体资格。

这主要是指企业店铺，其可以看作企业实体经营形式在网络上的延伸，具备用工主体资格。

自然人开设的网店，是否具备用工主体资格呢？我国《电子商务法》第十条：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”

该条是关于电子商务网络经营者的市场主体的强制性登记，只排除了“个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动”情形的强制登记，并未明确一般自然人开网店是否需要登记。

可看出，针对自然人利用自产农副产品和自身技能来进行小型经营活动的，法律予以支持，这也是对自然人个人基本生存的保障，但不可扩大到大型盈利性经营。

因此，自然人网店不能再招用员工，除了由个体工商户。《个体工商户登记条例》第二条的规定，“个体工商户应当经工商行政管理部门登记，领取个体工商户营业执照。”

从上述规定来看，个体工商户开始工商业经营活动是以经工商登记为要件的，只有领取了个体工商户营业执照的自然人网店才拥有用人单位资格。

2.过渡性或临时性组织——如筹备组、发起人组织等

案例一：郜某与黄山五福置业有限公司劳动争议案一审民事判决书[（2015）屯民一初字第00270号]

原、被告虽未签订书面劳动合同，被告认可原告系黄山温德姆酒店（筹建中）员工，五福公司系黄山温德姆酒店投资人，因黄山温德姆酒店至今尚未经工商部门登记设立，根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三条第一款“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议，按劳动争议处理，由该单位或者出资人承担劳动法上的责任”的规定，可以认定被告与原告之间存在事实上的劳动关系。

案例二：孙某与深圳市海绵城市协会劳动合同纠纷二审民事判决书[（2018）粤03民终22361号]

本院认为，尽管深圳市海绵城市协会现已成立，但孙某系在深圳市海绵城市协会筹备期间为其工作，且最后一个工作日在深圳市海绵城市协会成立之前，期间深圳市海绵城市协会不具备《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的用人单位的法律地位、用工权利能力，不具有法律规定的可以承担劳动关系的用工主体资格，因此，双方之间不存在劳动关系，相应地，孙某诉请深圳市海绵城市协会支付违法解除劳动关系的赔偿金、律师费的请求，亦无事实和法律依据，本院不予支持。

从上述案例可见，司法实务中对过渡性、临时性组织是否具备用工主体资格存在争议。招用员工与这些组织的是否存在劳动关系应综合判定，主要参考：双方产生争议的时间点、该组织性质、用工名义、用工期限、拟成立组织的存续性等具体分析，确定过渡性、临时性组织是否具备用工主体资格。

3.群众自治性组织

在生活中，村委会、居委会、小区业主委员一般承担经济性管理职能，有时为履职需要，也会招用员工，并对员工进行管理发放工资。

《劳动合同法》采取“例举+兜底”的方式来规定用人单位的范围，但并未明确村委会和居委会的法律地位，这导致司法实践中一般不认可村委会和居委会的用工主体资格。

《村民委员会组织法》第二十七条、《居民委员会》第十五条分别明确了村委会、居委会的备案形式和备案内容。从用人单位权利能力上讲，村委会和居委会是按照法定程序设立的、具备法定组织形式、依法应履行备案的组织，具备了用工资质的一般标准。

并且，村委会和居委会也有独立的经济财务能力，用以村集体的管理和服务。从这两点来看，村委会和居委会具备了用工权利能力和用工行为能力。

2017年10月1日施行的《民法总则》第三章规定了特别法人，其中第一百零一条规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。

未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”该条款肯定了村委会和居委会为履职需要，可进行一般民事活动，当然包招聘劳动者。

而小区业主委员会的情况又不同，一是小区住户没有村民、居民那样紧密的人身联系，二是村委会居委会的成员一般拥有比较恒定的物权，而小区业主更换频繁，三是服务对象和经费独立性不同，村委会、居委会管理和服务对象是集体成员，有独立经费，但业主委员会服务对象是业主，交涉对象却是物业公司，自身不具有独立的经费，很难成为适格的用人单位。

三、不具备用工主体资格可能带来的影响

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……” 双方都具备主体资格是劳动关系存在的前提，不具备用工主体资格，劳动关系就不成立，可能成立劳务关系。

但是，为了保障劳动者的合法权益，法律规定了在一些特殊情况下，不具备用工主体资格的单位或个人与招用员工发生劳动争议的，由相关的具有用工主体资格的单位承担用工主体责任，或与不具备用工主体单位或个人承担连带清偿责任。

相关法律规定包括：

1.原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

2.人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

3.国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见（国办发〔2016〕1号）第九条：建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。

4.原劳动部建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。

5.《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条第三款：用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担。

但是，不能以此反推不具备用工资格的单位与劳动者具有劳动关系，承担用工主体责任并不能等同于存在事实劳动关系。面对不具备用工主体资格的单位或自然人承包经营者侵害劳动者权益、逃避承担赔偿责任，使得劳动者很难得到赔偿的现象，为有效保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；

劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依法向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

该法第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

除了民事责任，不具备用工主体资格的单位和个人还可能承担刑事责任,即拒不支付劳动报酬罪。根据《刑法》第二百七十六条、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

最高人民法院于2014年发布的指导案例28号：胡克金拒不支付劳动报酬案（2011）双流刑初字第544号，明确不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）可能构成拒不支付劳动报酬罪。该案裁判要点：

1.不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头），违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

2.不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬，即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的，也不影响追究该用工单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。

《湖南省高级人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件执行数额标准的规定》（湘高法发[2013]21号）明确了办理拒不支付劳动报酬刑事案件执行数额标准：拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在六千元以上的或拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在四万元以上为湖南省认定《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之第一款规定拒不支付劳动报酬罪的“数额较大”标准。