对设立淫秽网站以及为其提供接入服务、租用网站广告位 的行为，
如何定罪量刑
——《刑事审判参考》[第 690 号]陈锦鹏等传播淫秽物品牟利案
通过淫秽网站传播淫秽信息，不仅本身危害极大，还滋生了为淫秽网站提供接人服务、提供资金等一系列利益链条，对该种行为的打击紧迫性尤为突出。
本案涉案行为人主要涉及淫秽信息通过网站传播的三个环节：淫秽网站的设立者、提供服务器的服务商、租用淫秽网站广告位的广告主。
一、设立淫秽网站的行为如何定罪处罚
2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、 贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第十二条第二款对“淫秽网站”作了界定，即以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，是淫秽网站。
设立淫秽网站的行为，包括编写设立网站所需程序、网站设立后的维护、更新、上传淫秽信息至网站等一系列内容。设立淫秽网站，目的在于通过传播淫秽电子信息牟利，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
本案中，被告人陈锦鹏采用被告人张波 A 编写的新程序软件更改域名，雇用被告人陆进祥从其他色情网站上下载色情图片、小说等上传至该网站，雇用被告人张波 B 为该网站进行维护、更新，其设立网站的行为及搜集淫秽图片上传至所设立网站的行为，构成传播淫秽物品牟利罪。
编写程序、维护 网站的行为均系淫秽网站得以设立、维持所必需，系传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪行为，因此，两名张波均应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；
陆进祥直接收集淫秽信息上传至该网站，虽是受陈锦鹏雇用，也是直接实施传播淫秽信息的行为，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
二、为淫秽网站提供接入服务的行为如何定罪处罚
为淫秽网站提供服务器接入实质上是对传播淫秽信息的一种帮助行为。《解释》第七条对该种行为应视为共同犯罪作出规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”
在以共同犯罪论处的情况下，帮助者的行为是否构成犯罪及其处罚，一般应以对直接实施实行行为的实行犯的定罪处罚为前提。
但这种帮助行为与直接的传播行为毕竟有所不同，故《解释（二）》第六条规定，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）为五个以上淫秽网站提供上述服务的；
（二）为淫秽网站提供互联网接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传 输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的；（三）为淫秽网站提供代收费服务， 收取服务费数额在五万元以上的；
（四）造成严重后果的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第一项至第三项规定标准五倍以上的，应当认定为“情节严重”；
达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。依照《解释（二）》 的规定，实施该条规定情形的帮助行为可直接以传播淫秽物品牟利罪处理，并规定了明确的构成犯罪的数额标准，认定“情节严重”及“情节特别严重”的标准，对此类行为有了独立的定罪量刑标准，不再以主犯的定罪量刑为前提和依据。
三、租用淫秽网站广告位及为淫秽网站提供资金的行为如何定罪处罚
《解释（二）》第七条规定：明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。
该条首次明确了广告主、广告商、第三方支付平台的刑事责任，同时明确了对此种行为独立的定罪量刑标准：“（一）向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的；
（二）向淫秽网站投放广告二十条以上的；（三）向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的；（四）以投 放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上 的；
（五）为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在 二万元以上的；（六）造成严重后果的。实施前款规定的行为， 数量或者数额达到前款第一项至第五项规定标准五倍以上的， 应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的‘情节严重’；
达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为‘情节特别严重’”。
需要注意的是，无论是为淫秽网站提供网络接入等技术支持者，还是广告主等提供资金支持者，其入罪标准虽与实行犯不同，但仍旧是共同犯罪，主观上均与实行行为者存在意思联络，即“知道或应当知道”所提供服务或提供资金支持的网站是或者可能是淫秽网站。
“明知”是对主观心理状态的一种推定，《解释（二）》第八条明确规定如存在下列情形之一即可认定行为人主观上“明知”：“（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空 间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明 显高于市场价格的；
（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率 明显异常的；（五）其他能够认定行为人明知的情形”。
以上是刑辩君对《刑事审判参考》[第 690 号]陈锦鹏等传播淫秽物品牟利案，希望从熟悉法官裁判思维的角度，为这类案件的辩护提供清晰指引。
注：文章系转载，仅供普法使用
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