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法院认定涉黑“保护伞”的职务犯罪行为的裁判规则

问题描述

法院认定涉黑“保护伞”的职务犯罪行为的裁判规则
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1.包庇、纵容黑社会性质组织罪与其他犯罪具有竞合关系时,应作为一罪处理

需要注意的是,当包庇、纵容黑社会性质组织罪与其他犯罪具有竞合关系时,仍应作为一罪处理。因为,无论是法条竞合还是想象竞合,均是以“一个行为”为成立条件,不能进行重复评价。

包庇、纵容黑社会性质组织罪与渎职犯罪中的许多罪名都具有法条竞合关系,实践中比较常见。如司法工作人员为帮助黑社会性质组织头目逃避处罚而向其通风报信,该行为既符合包庇黑社会性质组织罪的规定,也符合刑法第四百一十七条帮助犯罪分子逃避处罚罪的规定。

此外,包庇、纵容黑社会性质组织罪与其他犯罪之间也可能存在着想象竞合关系。如,司法工作人员在事先有通谋的情况下,放纵黑社会性质组织进行贩卖毒品犯罪,该行为既触犯了纵容黑社会性质组织罪,同时又构成贩卖毒品罪的共犯。

对于包庇、纵容黑社会性质组织罪与其他罪名发生法条竞合的,应首先按照特别法优于一般法的原则处断,如此处理难以实现罪刑均衡的,则应按照重法优于轻法的原则处断。

对于构成想象竞合犯的,应从一重罪处断。

对于国家机关工作人员事先通谋、事后包庇的情形,处理起来比较特殊。对于“包庇”对象的理解可以分为两个层次:

一、层次,是指包庇黑社会性质组织;

二、层次,是指包庇因违法活动被查处或者因犯罪活动被查处的黑社会性质组织。对于事先通谋,在黑社会性质组织实施违法活动后予以包庇的,实际上也属于想象竞合犯,但由于违法和犯罪的性质不同,故此种情况只能以包庇黑社会性质组织罪定罪处罚;对于事先通谋,在黑社会性质组织实施犯罪活动后予以包庇的,由于包庇黑社会性质组织罪与普通的包庇罪具有特别法与一般法的关系,故应当根据刑法第三百一十条第二款的规定,作为具体犯罪的共犯定罪处罚。

(摘自:《刑法修正案(八)条文及配套司法解释理解与适用》,张军著,人民法院出版社2011年出版,第310页。)

2.包庇、纵容黑社会性质组织罪是行为犯,要求行为人主观方面是故意;玩忽职守罪是结果犯,要求行为人主观方面是过失

两者的主要区别在于:

(1)犯罪客体不尽相同。包庇、纵容黑社会性质组织罪侵犯的客体为复杂客体,其中主要客体是正常的社会管理秩序,次要客体是国家机关的正常管理活动;

而玩忽职守罪侵犯的是单一客体,即国家机关的正常管理活动。

(2)犯罪客观方面不同。一方面,包庇、纵容黑社会性质组织罪在客观方面表现为包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为;

而玩忽职守罪则表现为不履行或者不正确履行职务的玩忽职守的行为。另一方面,包庇、纵容黑社会性质组织罪为行为犯,只要行为人实施了包庇、纵容行为,即可构成犯罪;

而玩忽职守罪是结果犯,即必须发生造成公共财产、国家和人民利益重大损失的危害结果才能成立犯罪。

(3)犯罪主观方面不同。包庇、纵容黑社会性质组织罪在主观方面是出于故意,而玩忽职守罪则出于过失。

(摘自:《刑法分则实务研究(第5版)(中册)》,王作富主编,中国方正出版社2013年出版,第1150页。)

3.包庇、纵容黑社会性质组织罪的“包庇”范围更广(可以是掩饰、帮助隐匿、毁灭证据、作假证明……),犯罪主体特殊,行为人事先是否有通谋不影响该罪成立;

包庇罪客观方面仅限于作假证明,犯罪主体一般,要求行为人事先无通谋

犯罪客体不同。包庇、纵容黑社会性质组织罪侵犯的客体是复杂客体,既包括正常的社会管理秩序,又包括国家机关的正常管理活动;

而包庇罪侵犯的则是司法机关惩治犯罪的正常活动。

犯罪客观方面不同。包庇、纵容黑社会性质组织罪表现为包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为;

而包庇罪则表现为作假证明包庇犯罪人的行为。包庇、纵容黑社会性质组织罪的包庇可以是掩饰黑社会性质组织的存在、帮助其隐匿、毁灭违法犯罪证据的行为,也可以是做假证明和其他各种妨害国家机关查办、惩处、打击黑社会性质组织的行为。

而包庇罪的包庇仅限于作假证明包庇犯罪人的行为。包庇、纵容黑社会性质组织罪包庇的对象仅限于黑社会性质的组织;而包庇罪包庇的对象则是各种犯罪组织和犯罪人。

犯罪主体不同。包庇、纵容黑社会性质组织罪为特殊主体,包庇罪为一般主体。

犯罪主观方面不同。不管行为人事先是否与黑社会性质组织存在共谋,都可成立包庇、纵容黑社会性质组织罪;而包庇罪的包庇行为必须与犯罪人事前无通谋,如果行为人与其所包庇的对象事前有通谋的,则应按其所包庇的对象的共犯论处。

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