一、基本案情
被告人赵明，男，1972年9月19日出生，原系天津城建隧道股份有限公司财务核算中心副主任。2011年10月25日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。
天津市检察一分院以被告人赵明犯贪污罪、挪用公款罪，向天津市一中院提起公诉。
法院经审理查明：
赵明原系国有独资企业天津市政管理局第二市政公路工程有限公司干部。2008年7月赵明所在公司根据产业结构调整需要，由上级单位天津城建集团有限公司决定划转至天津城建隧道股份有限公司，赵明受天津城建集团公司委派担任国有控股企业天津城建隧道股份有限公司会计。
2011年4月，赵明被任命为该公司财务核算中心副主任。
2009年4月至12月，赵明利用负责快速路配套工程盾构管片项目财务工作的职务之便，采取提取备用金的手段，多次从其负责的项目账上支取现金共计783800元，用于个人赌博。
2010年1月至2011年10月，赵明采取偷盖单位印鉴、私自填写现金支票的方式提取单位银行存款共3223000元，用于个人赌博。
其中，有累计2952659. 58元的账目赵明以支付相关单位劳务费、租金、材料款等记账形式予以列支，弥补其私自支取公款的账面差额。
赵明曾私盖一本“天津市环城地铁管片有限公司”（系盾构管片项目与天津市环美混凝土制造有限公司成立的合资公司，但从未开展业务）的收据用以掩盖挪用公款的事实。
赵明受赌博网站“太阳城”代理张丽的唆使，将挪用的公款大部分转到了张丽提供的账户中用于个人网上赌博，还曾使用电脑制作虚假的单位开户银行上海浦东银行的对账单，用以隐瞒私自动用的单位公款。
自2008年7月至2011年10月案发前，赵明挪用单位公款4 006800元，虚列支出2592659. 58元。
赵明以现金还款方式陆续归还公款共计1377500元，给单位造成实际经济损失人民币2629300元。
法院认为，赵明身为国有控股企业的财务管理人员，利用职务之便侵吞公款，且数额特别巨大；挪用公款归个人使用，进行非法活动，且数额巨大。
鉴于其如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极退还公款1377500元，依法可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第271条第二款，第382条第二款，第383条第一款第一项、第二款，第272条第二款，第384条第一款，第57条第一款，第67条第三款，第69条第一款之规定，法院判决如下：被告人赵明犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，赵明以其行为不构成贪污罪且有自首情节为由提出上诉，其辩护人认为上诉人赵明系初犯，具有认罪、悔罪表现，建议二审法院从轻处罚。
天津市高级法院经二审审理认为，赵明身为受国有公司委派从事公务的人员，利用管理本单位资金使用的便利条件，擅自提取备用金或以现金支票提取单位存款，进行赌博非法活动，其行为已构成挪用公款罪。
对于赵明所提其没有非法占有公款故意，其行为属于挪用公款性质的上诉理由，经查，赵明以“虚列支出”形式掩盖公款的真实去向，但其所列支出与提取款项存根票据不存在一一对应关系，故仅能掩盖账面总体差额，其提取公款行为有账可查；
虚列支出的收款单位与赵明所在单位有正常业务往来，虚列支出项目在工程结算时无法核销，故无法达到侵吞公款之目的；被告人具有陆续归还公款行为，因此被告人“虚列支出”的行为不能证明被告人主观故意发生转化，与采取虚假发票平账、销毁有关账目且无归还行为的转化型贪污犯罪不属同一性质。
对被告人提出的自首问题，经查，本案案发系单位发现银行支票退票，在单位报案并提供侦查线索后，检察机关找到赵明核实情况，不能认定为自首。
据此，依照《刑法》第272条第二款、第384条第一款、第64条，《刑事诉讼法》第225条第一款第三项之规定，判决如下：
1．维持天津市第一中级人民法院( 2012)『一中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯挪用公款罪的定罪。
2．撤销天津市第一中级人民法院( 2012)一-中刑初字第123号刑事判决中对被告人赵明犯贪污罪的定罪量刑、挪用公款罪的量刑以及数罪并罚的量刑。
3．上诉人赵明犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年。
4．继续追缴上诉人赵明未归还的公款2629300元，发还被害单位。
三、裁判理由
（一）对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实，不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的采取虚假发票等方式虚列支出是挪用公款罪转化为贪污罪的常见手段，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中“挪用公款转化为贪污的认定”第二项规定：“行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”
本案中，赵明作为公司会计，以“虚列支出”形式掩盖自己挪用公司款项的犯罪事实，能否由此推断其主观上犯罪故意发生了转化，由非法占用转化为非法占有，成为审理本案的关键。
有观点认为，赵明虚列支出并开具虚假收据平账的行为等同于《纪要》中规定的“采取虚假发票平账”的行为，表明其内心中将财物非法占为已有的主观心态，犯罪行为性质随之发生转变，构成转化型贪污罪。
另有观点认为，赵明虚列支出并开具虚假收据只能起到暂时性掩饰作用，无法通过这种手段侵吞公款，在主观上不具有非法占有目的，应以挪用公款罪处罚
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