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主播直播涉黄表演视频获得打赏是否构成犯罪?判几年?

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主播直播涉黄表演视频获得打赏是否构成犯罪?判几年?
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涉嫌传播淫秽物品牟利罪,综合评估其社会危害等情节可判处缓刑

本律师代理的一起案件中,当事人传播淫秽物品130部(根据法律规定100部以上即属于三年以上量刑),但是经过争取,检察院给予三年有期徒刑并可适用缓刑的建议。

近年来,手机小程序APP大量涌入市场,一些违法小程序特别是主播平台较多,里面充斥着涉黄、涉赌的行为。下面分析一下关于涉黄情形的法律认定、定罪量刑以及法院审判的思路。

表现形式:涉黄主播通过直播涉黄表演、或者私下加微信添加好友发送涉黄视频,观看人员进行打赏,通过注册会员购买虚拟礼物:跑车、城堡等等。

获利来源:家族长即管理人员负责统计进账,按天或者周发放给主播提成,一般在总收入的60%左右。当然,一些主播日收入轻松过万。

涉嫌罪名:传播淫秽物品牟利罪。量刑根据获利、传播人数、表演次数等不同,一般在1到3年、3到10年和10年以上。

随着社会发展,部分超过司法解释规定的数量也可以从轻减轻处罚,3年以下也可以适用缓刑。办理案件中,对部分“情节严重(3到10年)”、“特别严重(10年以上)”情形可能判处三年以下并处缓刑的司法判例和法学观点罗列如下:

在法定刑以下量刑的观点:司法实践中,法院对“传播淫秽物品罪牟利罪”的定罪量刑中,均考虑到嫌疑人传播淫秽物品的范围、传播对象、违法所得等因素,以及归案后是否如实供述其基本犯罪事实,自愿认罪,确有悔罪表现,并结合其一贯表现,综合评估其社会危害性等情节。

通过北大法宝学术期刊检索到2019年《人民司法》刊登的一篇《网络传播淫秽物品 牟利罪之 轻型化现象研究——基于全国法院241个司法裁判》(作者为三明市中院法官)一文中,列明该罪犯罪的量刑处罚较轻,缓刑适用率较高,基本可以确定该罪的轻型化现象...总体缓刑率高,被认定一般情节的被告适用缓刑率40.5%,被认定为情节严重的被告适用缓刑率31.1%...。

10份近期案例:

浙江省兰溪市人民法院(2018)浙0781刑初379号

浙江省兰溪市人民法院(2018)浙0781刑初379号

浙江省温岭市人民法院(2018)浙1081刑初1014号

衡阳市石鼓区人民法院(2018)湘0407刑初112号

衡阳市石鼓区人民法院(2018)湘0407刑初112号

淮安市淮阴区人民法院(2017)苏0804刑初300号

泰州市高港区人民法院(2017)苏1203刑初197号

江西省崇仁县人民法院(2021)赣1024刑初10号

四川省泸县人民法院(2017)川0521刑初54号

四川省岳池县人民法院(2017)川1621刑初207号

上述案例根据司法解释的数量全部达到三年以上甚至十年以上的量刑,但最后都给予了缓刑,大致观点为:公诉机关对被告人的行为属情节特别严重的指控,考虑到被告人传播淫秽物品的范围、传播对象、违法所得等因素,不宜认定其行为为情节特别严重。

鉴于被告人归案后如实供述其基本犯罪事实,当庭自愿认罪,确有悔罪表现,结合其一贯表现,综合评估其社会危害性,决定依法予以从轻处罚并对其适用缓刑。

需要提醒的一点是:胡云腾大法官(曾任最高人民法院审判委员会副部级专职委员)的一篇文章《关于传播淫秽物品犯罪的几个问题》中对“以牟利为目的传播淫秽物品罪”的特征表现中:... 如果行为人只是把传播淫秽物品作为牟利的条件,不是通过传播行为本身而是通过其他手段获取物质利益的,则不属于本条规定的传播行为。

综上可见,即不符合“以牟利为目的”的构成要件。

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