自首认定的十大疑难问题（上篇）

一、传唤到案是否属于“自动投案”主要有两种意见，第一种意见认为经传唤投案并不是自己主动投案，而是被传唤后勉强或被迫投案，缺乏主动性，不属于自动投案。

第二种意见认为属于自动投案。笔者同意第二种意见，司法实践中一般也是这种做法。理由：根据《解释》第一条第（一）项规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案属于自动投案。

所谓“强制措施”，按照刑事诉讼法规定，指拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住五种强制方法，所以传唤不属于强制措施。

既然如此，传唤时显然尚未受到讯问、未被采取强制措施，所以无论口头传唤、电话传唤还是书面传唤，只要嫌疑人的人身活动处于自由状态，无外力强制，可以选择前往，也可以拒绝前往，还可以潜逃，这时到案就属于自动投案，因为能够反映出主动性和自愿性。

而且，无论司法机关是否已经掌握其犯罪线索或证据，是否列为嫌疑人；也无论到案的动机是认罪悔罪还是抱着侥幸心理去试探等，都不影响自动投案的认定。

如果司法机关以协助调查或口头传唤等方式将行为人实际控制，即行为人失去了主动性和自愿性，则不能认定自动投案。

有一种情况，自动投案后尚未来得及供述就被采取了强制措施，只要在初期（一般指第一次）讯问中如实供述了主要犯罪事实，即使司法机关掌握了一定的犯罪证据，也构成自首。

不过职务犯罪嫌疑人被通知到案，是否认定为“自动投案”争议很大，后文单独论述。

【案例1】《王春明盗窃案》（最高法院刑庭主办《刑事审判参考》2005年第4集，总第45集）：王春明盗窃他人摩托车，被传唤到公安机关后如实交代了犯罪行为，山东省青州市人民法院认定自首，单处罚金3000元。

【案例2】《许诗经强奸、强制猥亵妇女案》（《最高人民法院自首、立功司法解释：案例指导与理解适用》P20-28，最高法院刑一庭编著，张军、黄尔梅主编，法律出版社2012年3月版，以下简称《案例指导与理解适用》）：2010年6月许诗经对许某实施猥亵行为，后带至一废旧民房处实施强奸，遭到被害人反抗后放弃强奸（犯罪中止）。

公安机关接到报警后电话通知其去当地派出所接受调查。其到派出所后如实交代了犯罪事实。福建省闽清县法院审理时存在两种意见，第一种意见认为电话传唤不属于自动投案，所以不构成自首；

第二种意见认为构成自首，最后采纳了第二种意见，认定自首，以强奸罪和强制猥亵妇女罪判处2年有期徒刑。

二、纪检监察机关电话通知到案是否属于自动投案根据《解释》第一条第（一）项规定，嫌疑人接到纪检监察机关电话（包括口头——下同）后到案应当属于自动投案，因为体现了主动性和自愿性。

然而由于纪检监察机关办案方式与公安机关不同，一般都是电话通知到指定地点，而公安机关多数情况是直接将嫌疑人带走。因此出现一种现象，纪检监察机关办理的职务犯罪案件似乎大都可以认定为自动投案，所以一度造成职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势，受到了多方关注。

究其原因，有立法、司法、办案机制、案件特点以及社会等多方面原因，其中，自首、立功情节的认定和运用不够规范、严肃是一个重要问题。

比如，在“双规”期间交代罪行是否认定为自首，意见分歧很大。因此，2009年3月“两高”出台《意见》对职务犯罪案件认定自首、立功问题作出了比普通犯罪更加严格的规定。

“两高”《意见》第一条规定，“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”

这里规定了两种情况，第一种情况很简单，只要犯罪事实没有被掌握，无论自动前往还是被通知前往都属于自动投案；但第二种情况就比较复杂了，没有提到犯罪事实被掌握后电话通知到案是否属于自动投案。

该《意见》起草者最高法、最高检人员撰写的《理解与适用》也没有提到这个问题，而且“两高”也没有指导性或参考性案例，造成实践中的混乱。

这里的关键问题是电话通知究竟属于“调查谈话、讯问”过程中的行为还是“调查谈话、讯问”之前的行为。

笔者认为，电话通知到案应当属于自动投案。

1.电话通知属于“调查谈话、讯问”之前的行为

显然，电话通知时调查谈话、讯问程序并未开始，更没有采取强制措施。嫌疑人是否前往具有主动性和自愿性。

2.将通知到案认定为自动到案符合立法本意

自首制度的立法本意按照通说有两点，一是给犯罪人指明一条出路，使其弃暗投明，悔过自新,从而降低其主观恶性和人身危险性；

二是节省司法资源,提高办案效率。嫌疑人接到电话后自动前往并如实陈述，认罪悔罪，符合自首的立法本意。如果不认定为自动投案，嫌疑人有可能逃跑、藏匿，过一段时间以后再主动前往。

3.将通知到案认定为自动到案符合司法实践

司法实践中，为了敦促犯罪嫌疑人投案，司法机关曾多次发布通告，限令犯罪嫌疑人在一定时间内投案。如2019年7月23日，“两高一部”《关于敦促在逃人员投案自首的通告》：“在逃人员自本通告发布之日起至2019年10月31日前自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”

2017年8月15日广西壮族自治区高级法院、检察院、公安厅《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》：“一、在逃职务犯罪和经济犯罪人员自本通告发布之日起至2017年10月30日前……自动投案……如实供述自己罪行的，可以依法从轻或者减轻处罚。

……对自动投案自首的在逃职务犯罪和经济犯罪人员，一般不采取拘留、逮捕等羁押性强制措施。”

4.在“自动投案”认定上与其他犯罪标准不一致没有法律依据

实践中，其他犯罪嫌疑人传唤到案一般认定为自动投案，职务犯罪与之保持一致才符合《刑法》第67条关于自首的统一规定。

如果担心因此造成职务犯罪量刑较轻，可以在量刑时从严掌握，因为对于自首是“可以”从轻或者减轻处罚，并不是必须从轻或者减轻处罚，而且从轻、减轻的幅度也是根据事实和情节决定的。

这个问题在司法实践中还是相当混乱的，看几则案例：

【案例3】《孙方国受贿案》〔安徽省和县人民法院（2019）皖0523刑初182号《刑事判决书》〕：孙方国原系和县环保局主任科员，2019年4月1日和县纪委监委对其立案审查调查，4月8日其经和县纪委监察委电话通知后，到指定地点接受谈话，当日留置。

法院认为其犯罪后能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。

【案例4】《陈大成受贿案》〔浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181刑初187号《刑事判决书》〕：陈大成原系龙泉市民政局副局长，2019年8月1日经龙泉市监察委电话通知后主动到案并如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚。

法院认为其有自首情节，且自愿认罪认罚，依法减轻处罚。

【案例5】《罗志岗职务侵占、贪污案》〔湖南省长沙市天心区人民法（院2018）湘0103刑初《刑事判决书》〕：法院认定，罗志岗经监察机关电话通知到案，经询问能配合调查，如实交待了自己的罪行，可认定具有自首情节，依法可以从轻处罚。

【案例6】《胡亦邦贪污、挪用公款案》〔2013年第8期《人民司法·案例》，(2010）静刑初字第321号、(2011)沪二中刑终字第36号、(2011)静刑重字第1号《刑事判决书》〕：胡亦邦案发前系上海长江新成计算机系统集成有限公司总经理。

因在接到长江集团公司纪委电话通知后前往接受调查,一审时公诉人和法院均认为构成自首。但重审认为不能认定为自首，理由是电话通知到案属于被动到案。

【案例7】《黄才九受贿案》〔广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804刑初214号《刑事判决书》〕：黄才九系原国家税务总局湛江市税务稽查局副科长级干部，2019年5月9日，湛江市监察委对其立案调查，25日其经电话通知，由市税务局纪检组相关工作人员陪同到湛江市监察委，同日被采取留置措施。

在调查过程中，黄才九如实交代了其受贿的犯罪事实。法院认为，办案机关对黄才九违法违纪问题进行初核并决定立案调查后，电话通知黄才九到案接受调查，故黄才九不属自动投案，不能认定为自首。

【案例8】《刘运龙受贿案》〔贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26刑终161号《刑事裁定书》〕：刘运龙曾任教育局副局长、学校副校长，2018年9月6日，天柱县监察委决定对其涉嫌受贿问题进行立案调查。

10月22日上午，监察委电话通知其到监察委谈话室接受讯问，当天上午其到案后未能如实交代其受贿11万元的事实，遂结束讯问并让其回家考虑，下午再来，在当天下午的讯问中其如实交代收受米某贿赂的11万元问题。

天柱县法院认为其不是主动投案，故其坦白的行为不能认定为自首。一审判决后其提起上诉，二审维持原判。

三、明知他人报案而留在现场配合抓捕是否都可认定为自首？根据《意见》第一条规定，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”视为自动投案。

但是这样做并非都视为自动投案，只有具备能逃走而不逃走的客观条件才视为自动投案，因为所有的自动投案都必须体现出主动性和自愿性。

【案例9】《尚娟盗窃案》（《刑事审判参考》2012年第3集，总第86集）：尚娟系北京某饭店服务员，2011年9月2日23时，饭店仅有尚娟和收银员张丹上班。

尚娟趁张丹去后厨备菜之机，从其挎包里窃取人民币l300元。次日，张丹发现后询问尚娟，尚娟矢口否认行窃事实。饭店经理让张丹当着尚娟的面报警，并安排张丹一直陪同尚娟在饭店大堂后面的员工宿舍内等待警察。

这时尚娟承认了盗窃事实。后民警赶到，将其带至派出所，并在派出所将尚娟随身携带的赃款1300元返还张丹。西城法院判处尚娟拘役4个月。

一审宣判后尚娟没有上诉，但检察院提出抗诉，理由是尚娟明知被害人张丹已经报警，在现场等待民警并向张丹承认了盗窃事实。

民警到达现场后，没有拒捕且如实供述，应当视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当。北京市第一中级法院经审理认为，尚娟虽然没有受到人身强制，但张丹在报警后，一直陪同尚娟待在饭店内的员工宿舍内，尚娟在客观上不具备离开现场的可能性，其留在现场等待的行为并不足以反映其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。

鉴于在二审审理期间，北京市关于司法机关办理盗窃刑事案件的处罚标准发生了变化，按此标准，尚娟的盗窃行为属于情节显著轻微，不构成盗窃罪，所以改判无罪。

北京一中院和最高法院的法官在评析该案时谈到，《解释》《意见》列举的各种自动投案的情形均要求犯罪嫌疑人具有投案的主动性和自愿性，即“能逃而不逃”。

对客观上不具备逃走条件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主动性、自愿性，也不应认定为自首。如对实施盗窃后被人发现报警，不论是因害怕被追究刑事责任还是为了争取从轻处罚，只要留在现场等待的，都应当视为自动投案；

而对实施盗窃后被人发现报警并包围，而留在现场（不限于作案现场）被抓获的，就不应视为自动投案。因为后一种情形中，犯罪嫌疑人客观上逃不掉，不属于“能逃而不逃”的情形。

四、不知已被公安控制而实施投案是否属于“自动投案”？自动投案不但需要具备主动性、自愿性等主观条件，还需要具备身体没有受到控制以及完全可以逃走的客观条件。

【案例10】《周元军故意杀人案》（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）：2008年8月某日周元军因婚姻家庭纠纷持刀将妻子刺成重伤，并刺死岳母。

后畏罪触电自杀，被人发现后报警并送医院抢救。民警接到“有人触电自杀”的报案后赶到医院，经组织辨认确认该触电自杀男子为凶手后，遂安排便衣守候在病房内对其实施控制。

周元军被救醒后即告知在场人员自己的身份及杀害妻子和岳母的情况。

本案审理中，对于周元军是否构成“自动投案”存在两种意见。

第一种意见认为，周元军的行为构成自动投案。理由是：自动投案的根本特征是犯罪人具有投案的主动性和自愿性，周元军清醒后在并不知道自己被公安人员控制的情况下，即告知在场人员自己的身份以及杀害妻子和岳母的事实，主观上具有投案的主动性和自愿性；

客观上周元军当时亦未被执行拘留、逮捕等“强制措施”或者受到讯问，符合司法解释关于自动投案的规定。

第二种意见认为，周元军不构成自动投案。理由是：周元军讲述犯罪事实的行为只是正常聊天行为，没有委托在场人代为投案，因此，其主观上没有主动、自愿投案的意愿；

且即使其醒来后有投案意思表示和行为，其客观上也属于被动到案，不符合自动投案的客观条件。

怀化市中级法院采纳了第二种意见，认定不构成自首，以故意杀人罪判处死刑。周元军上诉，湖南高院维持原判。最高法院复核时认为周元军能如实供述自己的罪行，有认罪、悔罪表现，不宜判处死刑立即执行，故对周元军的死刑判决不予核准，发回湖南高院重审。

重审后改判死缓。

湖南省高院和最高法院法官在评析本案时谈到，虽然当时公安人员未对周元军采取讯问或办理拘留、逮捕等刑事诉讼法所规定的“强制措施”手续，但已将其作为犯罪嫌疑人，并派专人在病房看守、控制，已对其人身实施了实际控制，周元军此时的状况应当视为已被采取“强制措施”，其已不具备自动投案的客观条件。

司法实践中，还有一些因客观条件限制类似本案“逃无可逃”的案例，例如，自然环境与条件限制了犯罪人的行动自由，其无条件和机会逃避抓捕，或者犯罪人在作案过程中遭遇生命、健康的重大危险，别无选择时报案求助于公安机关的，此类情况下，犯罪人处于“逃无可逃”、别无选择的情形，其投案并非主动、自愿所为，不能认定为自动投案。

五、不认罪能否认定自首1.如实供述全部犯罪事实，只是辩称自己不构成犯罪

如实供述全部犯罪事实，包括主观故意和客观行为，只是辩称自己的行为不构成犯罪，或者不构成被指控的罪名，这种情况能认定自首吗？

实践中存在争议，一般认为不认罪不影响自首的认定，一审不认定自首，二审改判认定自首的情况比较多。

【案例11】《张辉盗伐林木案》〔《人民司法·案例》2008年第8期，海南中院(2007)海南刑终字第128号《刑事判决书》〕：海南省琼海市张辉盗伐国有林木，自动投案，也如实供述罪行，但开庭审理过程中否认自己的行为构成犯罪，一审法院认为不构成自首。

张辉上诉，海南中院认为，其在一审庭审过程中辩称自己无罪，属对其行为性质的辩解，不影响自首的成立，故予以改判。

笔者认为，是否认罪不影响自首的认定，因为对于自己的行为是否构成犯罪，属于主观认识问题，自首只要求如实交代自己的行为事实，并不要求对自己的行为有正确的法律认识。

根据《刑法》第67条、《意见》第一条等相关规定，被告人在主动投案的情形下，如实交代自己的行为事实就应当认定为自首。

2004年3月《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”但是在司法实践中还是存在争议，争议点在于如何理解“对行为性质的辩解”。

2.如实供述主要事实

能够认定自首，因为《解释》第一条第（一）项规定：“（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”

3.如实供述“客观事实”但不如实供述“主观心理”

这种情况争议很大，主要有两种意见。

第一种意见认为，只要如实供述“客观事实”就可以，至于“主观心理”在所不论，因为属于对行为性质的辩解。

【案例12】《董保卫、李志林等盗窃、收购赃物案》（《刑事审判参考》2006年第1集，总第48集）：董保卫与另外二人共同到某公司盗窃锻钢毛坯，因只分得少部分赃款，又听说举报能领奖金，即向被盗单位举报了其与他人盗窃该单位物品的情况，并由被盗单位的人员带至公安机关报案。

诉讼过程中，董承认其参与盗窃活动，但辩称其不明知是去实施盗窃，即否定具有明知共同盗窃的主观故意。一审北京朝阳法院认为不构成自首，判处有期徒刑5年，二审法院认为构成自首，改判为有期徒刑2年。

北京二中院和最高法院的法官评析该案时称，尽管其投案的动机是为获取有关奖赏，尽管其辩称主观上不明确知道是共同盗窃，但其举报并接受审查的行为，在客观上造成了协助公安机关破获此案的结果，提高了破案效率，节约了司法成本，这完全符合自首的有关立法精神。

第二种意见认为，对犯罪构成的犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件都如实供述才构成自首。

【案例13】《冯维达、周峰故意杀人案》（《刑事审判参考》2014年第1集，总第96集）：周峰遭到他人寻衅后，为泄愤报复而纠集冯维达并指认对方人员，冯维达、周峰先后驾驶汽车高速追逐对方人员，由冯维达不计后果地高速猛烈撞击被害人驾驶的摩托车，致二被害人死亡。

事后二人主动投案，并如实供述本人实施的主要客观犯罪行为，但没有如实供述本人主观故意的内容。周峰否认纠集冯维达来现场摆平被害人，否认指使冯维达驾车追赶被害人；

冯维达如实供述其驾车撞死二被害人的客观犯罪事实，但始终否认其具有故意杀人的主观心态。一审杭州中级法院认为：二人投案后能够如实供述本人实施的主要客观犯罪行为，符合自首条件;但未如实供述本人主观故意的内容，实际未真诚悔罪。

最终判处冯维达死刑，立即执行；判处周峰有期徒刑15年。二人上诉至浙江省高级法院，省高院认为虽然二人均系主动投案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，原判认定二上诉人构成自首不当，应予更正。

最终驳回上诉，维持原判，最高法院核准了冯维达死刑。

一审和二审作出不一致的认定，主要原因在于如何理解“如实供述自己的罪行(主要犯罪事实)”及“对行为性质的辩解不影响自首的成立”，其中最关键的问题是主观心态是否属于“主要犯罪事实”。

这个问题在理论界和实务界都有争议。

认为主观心态不影响自首认定的观点主要理由：“如实供述自己的罪行”是指如实供述自己的主要犯罪事实，而主要犯罪事实指的是客观行为，并不要求如实供述作案时的主观心态(罪过)，对主观心态的辩解属于对行为性质的辩解。

认为主观心态影响自首认定的观点主要理由：主要犯罪事实指“主要犯罪构成事实”，犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。

尽管犯罪客观要件事实(危害行为、危害结果、行为的时间、地点、方法等)是定罪的基础，但犯罪主观要件事实(行为人对实施的危害行为及其危害结果所持的主观心理态度)对区分罪与非罪、一罪与数罪、轻罪与重罪具有重要意义。

笔者认为第二种观点更符合立法本意。因为《批复》所规定的对自己行为的性质进行辩解，指的是行为人在“如实供述自己的罪行”的前提下，对法律适用方面的辩解，如提出被害人过错在先、自己属于正当防卫、不构成犯罪等，而不是对犯罪事实本身是否存在的辩解。

主观心态关系到罪与非罪、此罪与彼罪的事实本身，而不单单是对事实的认识问题。

当然，什么是“如实供述”也有争议，应当以在案证据查明的案件事实为认定标准。换句话说，如果二人翻供的内容跟通过庭审查明的事实一致，就不影响自首的认定了。