疫情期间劳动关系处理的10个疑难问题解析（三）（转自全国律协劳专委）

1个回答

三、关于视同出勤的范围确定和适用劳动者主体的界定问题

（一）人社部5号文规定，对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。

该文件中提及了四类企业职工，即：新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者、因政府措施不能正常提供劳动者（以下称“四类人员”）。

目前，就视同出勤范围的把握和四类主体的确认存在疑惑，主要问题集中如下：

1．四类人员范围的界定。根据5号文的文意，四类人员为并列关系，虽然表述比较严谨，但没有明确“企业职工”是否系与企业存在劳动关系以及是否为在岗职工。

其一，对于内退和待岗职工，无疑他们属于企业职工，如果其中某人不幸成为新型肺炎患者，企业是否应支付工作报酬？其二，退休返聘人员如果属于上述四类企业职工，在隔离治疗或医学观察期间内，同样也不能提供正常劳动，企业是否应当支付工作报酬？

其三，企业兼职、实习等人员，如果也属于出现了上述情形，企业是否应当支付工作报酬？如果对上述四类人员的范围扩大适用，企业将增加很大成本，无疑是雪上加霜。

应该将内退、待岗、退休返聘、兼职、劳务、实习人员排除在外。

2．四类人员的界定主体。关于新冠肺炎患者和疑似病人的界定主体，根据《传染病防治法》和众所周知的常识，应为医疗机构。

关于密切接触者以及劳动者是否身处政府实施隔离措施或采取其他紧急措施的地区，谁来界定？按照卫健委发布的防控方案（第三版）的规定，密切接触者应由疾病预防控制机构认定，但因疫情爆发，专业人员短缺，很难承担全部认定工作。

关于劳动者身处地区是否属于政府实施隔离措施或采取其他紧急措施的地区，谁来界定？首先应根据当地政府是否发文规定已经采取了隔离或紧急措施；

再有就是根据劳动者自述或者其他人员的报告、企业掌握的员工信息以及劳动者所在的社区或村委会了解的情况综合判断。在此界定上，由于企业掌握着劳动者的一些信息，且工作报酬由企业支付，应该赋予企业一定的话语权，如此对企业更公平，企业也易于接受，有益于企业劳动关系的稳定。

3．关于期间工作报酬的标准。上述5号文规定了四类人员不能提供正常劳动的，企业应支付在此期间的工作报酬。各地也先后发布了类似规定，如，按正常工作期间工资支付、视同提供正常劳动、按劳动合同约定全额支付、按正常出勤支付工资报酬等。

由于表述有差异，引起了争议。

其一，视同出勤和正常出勤不同，劳动者正常出勤则是提供了实际劳动，不仅有工资，还可以享有绩效、奖金，并可享有相应的车补、饭补等福利。

而劳动者视为出勤，毕竟劳动者没有实际提供劳动，而享受绩效、奖金的前提是劳动者提供劳动，故不应享受绩效、奖金；同时，通常车补和饭补是按照实际出勤天数享有的，对此视为出勤的劳动者也不应享有。

其二，工作报酬标准，5号文规定，支付劳动者期间的工作报酬是按照“视同劳动者出勤”的原则处理的，但毕竟劳动者没有提供劳动，应考虑到企业面临生产经营严重困难的现状，不应让企业承担更大的责任。

“工作报酬”不应包括奖金、绩效和企业的福利。

（二）我们的建议：

1．“四类人员”的范围界定为：与企业签有劳动合同或形成事实劳动关系的在岗职工。

2．“四类人员”的界定主体为：医疗机构、疾病预防控制机构、当地政府和企业。如果劳动者隐瞒或谎报旅行记录，用人单位可以对劳动者进行纪律处分。

3．期间工作报酬为：劳动者基本工资或劳动合同约定的固定工资，但不得低于当地最低工资标准。