公司发现员工5年前嫖娼，能解除吗？两审法院意见相反！高院最后这样判

　　基本事实：

　　张某于1992年12月入职某银行处工作。2009年8月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定：“张某应积极参加某银行组织的劳动纪律、业务操作规程和工作规范培训，自觉遵守有关法律、行政法规和某银行有关规定，某银行有权依照有关法律、行政法规和某银行有关规定给予张某奖励或惩处，若张某严重违反某银行规章制度，某银行可以解除劳动合同”。

　　2019年2月，某银行因另一起员工违规事件而对全员进行排查，从南昌市公安局红谷滩分局派出所反馈得知，张某曾于2014年10月20日因赌博被行政拘留10日以及罚款1000元。

2019年4月2日，某银行做出《关于给予张某行政记大过的决定》，以张某行为违反了《员工禁止行为规定（2012年版）》，依照《员工违规行为处理规定》（2014年版）第193条“具有卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、贩毒等行为或组织、提供场所的，给予记大过至撤职处分，同时解除劳动合同；

情节较重或造成不良后果的，给予开除处分”，给予张某行政记大过处分，同时解除劳动合同的处理决定。某银行于2019年4月4日向张某送达了上述决定。

　　在2013年5月6日至2013年10月31日，2014年3月5日至2014年11月30日期间，张某参加了某银行组织的《江西省分行员工行为规范和制度规范常态化学习网络培训班》。

　　2019年8月，张某向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：

1、撤销某银行《关于给予张某行政记大过的决定》；

2、裁决某银行恢复与张某的劳动关系。2019年10月11日，江西省劳动人事争议仲裁委员会做出赣劳人仲字〔2019〕第384号仲裁裁决书，裁决如下：一、撤销某银行下达的《关于给予张某行政记大过的决定》中“解除劳动合同”的决定；二、某银行与张某恢复劳动关系，继续履行原劳动合同。某银行不服仲裁，故诉诸一审法院。

　　某银行向一审法院起诉请求：

1、判决某银行于2019年4月2日作出与张某解除劳动合同的决定合法、有效；

2、本案一审诉讼费用由张某承担。

　　一审法院认为：

　　某银行制定的《员工违规行为处理规定》（2014年）经过民主程序，且某银行已经组织张某学习该制度，该规章制度制定程序合法。

且某银行作为金融机构，可依据自身的实际情况制定高于一般社会习俗要求的规章制度，也未违反法律强制性规定，该规章制度内容合法。

因此，张某辩称对规章制度不知情的意见，与事实不符，一审法院不予采信。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，此条款赋予了当劳动者存在法定解除情形时，用人单位可行使单方解除权的权利。

用人单位行使解除权应遵守公平合理原则，且在规定或合理时间内行使。虽然法律没有明文规定用人单位行使解除权的期限，但参照浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院印发的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第八条，《天津市贯彻落实若干问题实施细则》第十二条，《重庆市职工权益保障条例》第二十六条，上述条款均规定，用人单位应当从知道或者应当知道劳动者违反规章制度行为之日起五个月、六个月或一年内行使劳动合同解除权，逾期未处理，不再追究该违章责任。

　　本案中，某银行认为其获知张某存在违反规章制度行为是在2019年2月，两个月之后便下达了解除决定，并未超过合理期限。

但一审法院认为某银行应当知道张某存在违反规章制度行为是2014年10月。理由：

　　1、张某明知自己违反单位规章制度行为会导致解除劳动合同的后果，还期待张某主动上报其受行政处罚的信息，违背常理；

　　2、张某行政拘留10日期间只是口头向某银行请事假便得到批准，某银行的管理漏洞也是导致张某违反规章制度行为未被及时发现的原因之一；

　　3、某银行作为如此严格的规章制度的制定者，不能仅仅要求张某履行，并应当尽到积极管理的义务和责任，如密切注意员工言行、定期排查、及时与有关部门联络等。

因此，不能因为用人单位的管理漏洞，未能在合理期限行使劳动合同解除权，而使犯了一次错误的劳动者永远陷入等待被解除劳动合同的困境中，时时承受被解除的风险。

　　某银行应当知道张某在2014年10月存在违反规章制度行为，却在2019年4月才行使劳动合同解除权，时间近五年之久，已经超过了合理期限，某银行已丧失行使单方解除权的权利。

故某银行单方做出的《终止（解除）劳动合同通知书》无效，属违法解除劳动合同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，本案张某明确表示要求继续履行劳动合同，且某银行未举证证明张某存在不宜继续上班的事实，故某银行、张某应继续履行原劳动合同。

某银行要求确认其2019年4月2日做出与张某解除劳动合同的决定合法、有效的诉请，于法不符，一审法院不予支持。

　　综上所述，依据《中华人民共和国劳动》第三条、第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判决：

一、撤销某银行下达的《关于给予张某行政记大过的决定》中“解除劳动合同”的决定；

二、某银行与张某恢复劳动关系，继续履行原劳动合同。

　　某银行上诉请求：

　　1、撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人解除劳动合同合法、有效。

　　2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

　　事实及理由：

　　1、一审法院认定事实不清楚。上诉人对被上诉人的违法违规行为不知情。

　　2、一审法院适用法律错误。上诉人因被上诉人的赌博行为违法违规，而解除与其劳动合同，事实清楚，程序合法，有法律依据。

　　3、一审判决违反民事诉讼不告不理基本原则，且助长违法失信，损害上诉人的合法权利，应予以撤销。

　　二审期间，上诉人提交了2014年9月-2018年张某个人填报的员工异常行为自查情况表。证明目的:张某对自己的违法行为向单位故意隐瞒情况，因此上诉人单位在2019年2月份排查知晓情况后依照上诉人单位的《员工行为处理规定》对其做出了相应的处罚是合理合法的。

被上诉人质证后认为，这份证据是真实的、合法的，但对其关联性被上诉人有异议，这份自查表虽然是被上诉人自己填写的，但是只是走流程而已，并不能证明被上诉人对自己的行为向单位故意隐瞒。

　　二审法院认为：

　　中国工商银行股份有限公司经过民主程序制定的《员工违规行为处理规定》不违反法律法规的相关规定，当属合法有效。本案诉讼中，某银行提供了员工（张某）网络培训记录等证据，证实其已经组织张某对《员工违规行为处理规定》等制度进行了学习。

张某主张其对上述规章制度不知晓，与事实不符。

　　根据查明的事实可知，张某于2014年10月因赌博被公安机关决定行政拘留十日并罚款壹仟元，被处罚期间，张某以其他借口为由向用人单位请假，规避用人单位发现其被处罚情况，而处罚执行后，张某在2014年度至2018年度的《员工异常行为自查情况表》中“有无赌博行为”一栏上均填报“无”，据此足以认定张某对其因赌博被处罚一事向用人单位进行了刻意隐瞒。

2019年2月，某银行因另一起员工违规事件而对全员进行排查过程中得知张某的上述违规情况，随后，某银行于2019年4月2日依据《员工违规行为处理规定》和双方签订的《劳动合同书》的约定，决定与张某解除劳动合同。

在这一过程中，某银行虽时隔五年之久才发现张某的违规情况，显现了其管理上存有漏洞，但不足以认定其因超过合理期限而丧失解除权，一审法院对此认定欠妥，应予纠正。

　　综上，某银行解除与张某劳动关系，有事实和法律依据，且无程序不当，应受法律保护；因此，某银行的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初11250号民事判决；

二、某银行于2019年4月2日作出与张某解除劳动合同的决定合法有效。

　　再审法院认为：

　　本案现争议焦点为某银行是否因超过合理期限而丧失劳动合同的解除权。张某因赌博被公安机关行政拘留并罚款的行为虽然发生于2014年，而某银行要求解除劳动合同是在2019年，时隔近五年，但本案存在以下事实：

　　首先，张某在因赌博被公安机关询问时明确表示不需要通知单位，被公安机关作出行政处罚后也未及时向单位报告，而是以“有事需要外出”为由向单位电话请假10天，可见张某在事发时存在规避单位知晓的心理。

其次，即便按照张某申请再审所称，某银行期望张某明知自己违反单位规章制度会导致解除劳动合同而主动上报违章行为，违背常理，但根据二审查明的事实，张某在2014年度至2018年度《员工异常行为自查情况表》“有无赌博等行为”一栏中填报的均是“无”，可见张某不仅没有主动上报，在单位调查了解时仍进行了刻意隐瞒。

第三，某银行制定的《员工违规行为处理规定》（2014年）已经组织员工进行了学习，并且禁止赌博活动是作为普通人都应知晓并遵守的社会规范，张某不能以不知情为由来抗辩。

第四，即便作为用人单位，要严格落实请假制度，对于员工尽到积极的管理义务和责任，但并不能据此否定员工要严格遵守法律法规和单位规章制度、如实向单位报告个人行为的义务。

　　综合上述分析，某银行在2019年因另一起员工违规事件而对全员进行排查过程中才得知张某的违规情况，随后依据《员工违规行为处理规定》和《劳动合同书》的约定，决定与张某解除劳动合同，二审认为未超过合理的期限，认定事实和适用法律并无不当。

张某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张某的再审申请。

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