2012/11/3 0:00:00 劳动报 周斌
10月30日，上海市第二中级人民法院二审对“偷拿两个苹果”的劳动争议案当庭判决，公司解聘有理，维持原判。
今年2月12日凌晨，和平饭店员工小张和小王因饥饿，到厨房偷拿了两个苹果。被发现后，单位解除了与两人的劳动合同。
两员工不服单位的处理，分别诉诸法院，要求恢复劳动关系。一审支持了公司的做法，员工不服提起上诉，结果被驳回。
有人联想起上海另一起“水果案”。2011年5月11日下午，某食品加工公司裱花车间操作工王某在工作时，拿起一小片裱花蛋糕用的猕猴桃就吃，被新来的副理发现。
副理当场就批评了他，还把王某叫到办公室写下了事件陈述。5月30日，公司以王某“偷吃公司物品”为由解除了和他的劳动合同。
王某提起劳动争议仲裁。仲裁委审理后认为，王某的行为虽有不当，但尚不构成严重违反公司规章制度，公司解除与王某劳动合同的行为缺乏依据，公司应向王某支付违法解除劳动合同赔偿金。
为什么员工偷拿两个苹果可以开除，而偷吃一片猕猴桃却不可以开除？是不是两个苹果的价值要远远超过一片猕猴桃？答案当然不是。
那么，究竟是什么原因导致两案的结局如此不同呢？
差别一：“偷拿苹果”与“偷吃猕猴桃”情节性质不一样
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。法律对何谓“严重”未作明确规定。
上海市劳动人事仲裁院仲裁员张淑华表示，在处理违纪解除劳动争议中，仲裁员审查是否合法一般从以下三方面进行判断。
一是对违纪事实的认定，即：劳动者是否存在违纪行为。用人单位须提供充分有效的证据材料证明劳动者存在违纪事实。如果无法举证证明劳动者存在违纪事实，那么解除行为就是违法的。
二是处理依据的合法性、适用性。违纪解除的处理依据主要是用人单位的规章制度。规章制度的合法性须符合以下几个条件：
1、必须经过民主程序制定；
2、内容不得违反国家现行的法律、行政法规及政策性规定；
3、必须向劳动者公示或告知劳动者。规章制度的适用性是指用人单位在解除劳动合同时所依据的规章制度是否适用于劳动者的具体违纪行为。
三是处理程序的合法性。《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。
用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
我们先来比较第一项条件。在“偷吃猕猴桃案”中，王某作为一名食品制作车间的操作工擅自吃猕猴桃的行为确有不妥，而且公司对王某进行过培训，告之不允许在车间吃东西。
但实际上吃猕猴桃、樱桃等水果的行为，在车间里经常发生。公司称王某吃猕猴桃的行为影响很大，与事实不符。
张淑华认为，该公司作为食品加工企业，理应确保所生产食品的质量，特别是在全社会关注食品安全的当前更是如此。然而，有理由相信，该公司是疏于管理的。
一是王某称吃猕猴桃、樱桃等水果的行为，在车间里经常发生。在食品加工车间，从事食品加工的劳动者边工作边吃东西，显然不利于食品安全的保障，公司却没有建立和完善管理制度。
二是公司员工在从事食品加工时显然没有采取必要的防护措施，比如：戴口罩。如果公司有明确的戴口罩工作的规定，则王某吃一小片猕猴桃的行为就存在多个违纪行为：吃公司的东西；
摘下口罩；边工作边吃。因此，王某的行为虽有不当，但尚不构成严重违反公司规章制度，公司解除与王某劳动合同的行为缺乏依据，应向王某支付违法解除劳动合同的赔偿金。
该案件认定公司解除王某劳动合同违法，这也是给公司一个教训，有助于促使公司完善管理制度、加强内部管理，进一步做好食品安全卫生工作。
而在“偷拿苹果案”中的小张、小王工作范围、内容并不涉及饭店厨房相关工作，属于非厨房工作人员。但他们无视相关规定，随意使用非员工通道，尤其是于深夜进入厨房擅取食品，其故意程度严重。
法院认为，若纵容与厨房工作无关人员任意进出厨房，不论进出人员是否持有健康证，饭店的食品安全都将难以保障。小张、小王虽然只是“偷窃”两个苹果，但物品贵贱并不改变行为本身的性质。
差别二：和平饭店有关规章制度内容更明确
我们再来比较第二项条件。上海市劳动人事仲裁院周国良院长认为，对于一般违纪与严重违纪的判断，涉及到规章制度内容合法性、合理性问题。
《劳动法》、《劳动合同法》均明确劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。显然劳动者违纪存在严重违纪与非严重违纪（一般违纪）的区分。
对于如何认定违纪行为属于严重，《劳动法》、《劳动合同法》均没有规定。这是符合客观实践的，因为违纪行为的严重程度因企业生产内容、经营范围、劳动者岗位职责等不同而不尽相同。
如：化工企业绝对禁止吸烟，因为关系到安全生产的大事。职工随便乱丢一根烟蒂或在工作场所抽烟，就是一种严重违纪行为。
但在一般企业，可能就算不上严重违纪。因此，仲裁实践中普遍的做法是根据用人单位规章制度的规定来判断劳动者的行为是否属于严重违纪，并结合用人单位的行业特点和劳动者的具体工作岗位进行合理性判断。
在“偷吃猕猴桃案”中，公司以王某“偷吃公司物品”为由，以奖惩条例中严重违纪第13条的规定为依据，解除双方劳动合同。
而公司严重违纪第13条规定的内容是：“利用工作之便索取回扣，对他人行贿或接收贿赂、侵占公司资金、挪用公司资金、盗窃公司物品或私人钱物等行为的，扣考核分61～100分，解除劳动合同或终止劳动合同。”
其中能与王某吃猕猴桃的行为相对应的，只有“盗窃公司物品”。显然，王某吃一小片猕猴桃难以与“盗窃公司物品”划等号。
此外，公司作为食品生产企业，对员工类似行为应有明确要求，加强管理。王某在职期间确曾接受“不能在车间吃东西”的培训，但公司并未明确告知违反这一条将导致的后果。
张淑华也认为，就该案而言，公司规章制度对于严重违纪的界定模糊不清。规章制度对劳动者违纪行为适用不当，是导致根据用人单位的规章制度无法判定劳动者的行为是否属于严重违纪、是否可以解除的重要原因。
用人单位制定和适用规章应当避免不符合情理和显失公平，应当符合社会公德和社会公共习俗。
而在“偷拿苹果案”中，尽管两位员工认为和平饭店任意解释规章制度，以原告“偷窃”作出违纪辞退处理，处罚过重，但是饭店人事部门对员工手册中有关“偷吃”与“偷窃”的规定有详细解释。
“吃喝饭店食品饮料”是指餐厅服务员、厨师利用工作便利，私自吃喝饭店食品饮料；“偷窃或贪污饭店、客人、员工的物品、钱物等行为”是指秘密窃取他人钱物的行为。
按照和平饭店的规章制度，小张是迎宾，小王是总机接待，工作范围、内容并不涉及饭店厨房相关工作，他们的行为不是“偷吃”而是“偷窃”。
对偷窃酒店以及客人、员工财产物品行为实行零容忍制度是酒店行业的惯例，因此与两原告解除合同是符合法律规定的。
上海市第二中级人民法院审理后认为，和平饭店对有关“偷吃”与“偷窃”条款的解释合理，符合该酒店作为涉外场所对员工的基本要求。
差别三：“偷吃猕猴桃”单位处理违背“一事不再罚”原则
“偷吃猕猴桃案”中，王某在办理工作交接时还发现公司扣除了其5月份工资中的考核奖250元。王某不服，遂申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金、支付5月份考核奖。
至于为何扣除王某5月份考核奖，公司给出的理由也是因为王某偷吃猕猴桃。
《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”此规定是“一事不再罚”原则在法律中的体现，其目的是防止重复处罚，保护当事人合法权益。
当然，用人单位对于违纪员工进行处分，不同于行政处罚。不过，周国良院长认为，用人单位虽然可以根据规章制度对劳动者的违纪行为进行处罚，但是一旦用人单位做出了处罚，也就意味着劳动者已经为其行为承担了相应的责任。
因此，针对一次违纪行为一般只能处罚一次，一事不能两处，否则用人单位将拥有过度处罚的权利。
这也要求，用人单位应当对应不同程度的违纪行为分别明确不同梯度的处罚措施，而不能随意进行处分。周斌
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