高管利用职务之便给自己揽生意怎么办？股东可以随意花公司的钱吗？ ----常见损害公司利益责任纠纷探析

【引言】高管、董事利用其在任职公司获取的商业信息，拉拢业务到自己私下设立的公司；控股股东用公司的钱还个人债务、购房购车、违规向本人发放奖金。

这些行为在实务中屡见不鲜。然而，这些“常见”的情形不合法的，损害了公司的利益。除此之外，常见的损害公司利益行为还有关联交易、挪用公司资金等。

虽然《公司法》对公司股东、董事、高级管理人员的禁止行为已作列举（见附表一），本文选取实践中较为常见的损害公司利益的三类情形，分析不同情形下损害公司利益的表现形式、赔偿责任，以期给公司股东、高管和董事等人带来一些启示。

【案例分析】基本案情：A公司成立于2003年，主要经营范围为数据磁带、磁带机等。王某担任经理职务，负责国外大客户的交往、国内磁带销售和检测业务。

B公司成立于2013年，王某及其妻子系股东，法定代表人为王某母亲。在B公司成立后，王某利用其担任A公司经理的职务便利，以用其邮箱向其负责的客户发送公司业务变更说明、公开向其负责的客户告知A公司部分业务转至B公司等多种手段，将A公司部分业务转入B公司。

法院判决： 依据审计结果，王某应向A公司返还谋取A公司商业机会所得收入及利息。王某的行为违反了高级管理人员的忠实义务，损害了公司利益，其所获收入应当归A公司所有。

高管的竞业禁止义务法律具体是怎么规定的？还有哪些行为构成损害公司利益呢？请看下文详细展开：1.谋取公司商业机会及竞业禁止（1）法条解读根据《公司法》第148条[4]规定,违反竞业禁止义务的构成要件以及侵权责任如下：行为主体：董事、高级管理人员；

义务期间：应从任职之时开始，在离职之时结束；表现方式：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

所谓商业机会，是指公司能够开展业务并由此获取收益的可能性。所谓同类业务，是指完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。

行为后果：是将违反竞业禁止义务所得的收入归公司所有。董事、高管构成谋取公司商业机会的，其所侵害的即为本属于公司的预期利益。

该利益通常可直接体现为董事、高级管理人员与他人签订业务合同的所获利润，或为董事、高管从竞争公司中获取的利益。特别提示：因公民具有劳动的权利和选择职业的权利，因此，在没有法律依据和协议约定的前提下，不得限制董事、高级管理人员离职后经营同类业务。

（2）司法判例①董监高违反竞业禁止义务的，应将违反该义务所得的收入归公司所有(2018)京01民终8010号一案中，一审法院认为，王某伟系XX公司股东并曾长期任公司经理，负责公司大客户往来及部分业务，通过XX公司提供的公证邮件内容，应认定王某伟利用职务便利将XX公司部分客户及业务揽入其另行成立的智XX远公司，其上述行为严重违反了股东、公司高级管理人员对公司应尽的勤勉、忠诚义务，其上述行为系以损害公司利益为代价而谋取股东个人私利，违反了相关法律规定，侵害了公司的合法权益，王某伟向志XX公司返还相应所得并承担相应赔偿责任。

二审法院予以确认。②并非董事在从事同类业务的企业中任职均构成对竞业禁止义务的违反。在取得任职公司认可并同意的情形下或两公司不具有竞争关系，不会引起利益冲突时，则不在法律禁止范围之内，不构成对竞业义务的违反。

在(2009)辽民三终字第17号一案中，法院认为，《公司法》第一百四十九条第一款（五）项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

但并非董事在从事同类业务的企业中任职均构成对竞业禁止义务的违反。在取得任职公司认可并同意的情形下或两公司不具有竞争关系，不会引起利益冲突时，则不在法律禁止范围之内，不构成对竞业义务的违反。

原审将存在竞争关系作为判断董事是否违反竞业禁止义务的前提，并无不当。2.挪用或侵占公司资金（1）表现形式挪用或侵占公司资金的行为种类多样，表现形式包括严重超标进行费用报销、替公司代收款项、利用公司资金进行高档消费、违规向本人发放奖金、控股股东在转让股权时与受让股东约定以公司的应收款作为股权转让对价等。

（2）赔偿责任行为人无法举证证明其将公司款项转出等行为系为公司经营所需的，应在公司所受损失的范围内承担赔偿责任。

公司所受损失通常是财产损失，行为人应承担的赔偿责任为返还挪用或侵占的资金并支付资金占用损失。（3）合规建议股东尤其是实际控制人从公司支取款项，或将公司资金借贷给他人，或以公司财产为他人提供担保等行为，均需符合法律法规或章程的规定。

例如，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由董事会或者股东会、股东大会决议，否则应当取消担保，使公司财产恢复至被侵害前的状态。

3.关联交易损害公司利益（1）表现形式存在关联关系是关联交易的前提。关联关系通常体现为家族关系或持股关系，如交易相对方是行为人实际控制的其他企业，或与行为人关系密切的家庭成员所实际控制的企业。

（2）赔偿责任关联交易并不必然导致损害后果。正常的关联交易可以起到降低交易成本和风险，因此《公司法》并未完全禁止关联交易，只有公司的控股股东、实际控制人、董监高给公司利用关联关系给公司造成损失的，才承担赔偿责任。

关于非正当关联交易的赔偿范围，通常是非正当关联交易价格与已查明公允交易价格之间的差额。该部分差额即为非正当关联交易对公司造成的损失。

（3）合规建议在实质方面，关联交易价格应当公允。公允价格应参照《上市公司治理准则》第76条规定，即关联交易应当具有商业实质，价格应当公允，原则上不偏离市场独立第三方的价格或收费标准等交易条件。

在程序方面，关联交易应向公司披露，符合法律法规或公司章程的规定。【小结】实践中频繁发生损害公司利益责任纠纷，究其原因，一是股东公司财产独立的意识薄弱，没有意识到公司财产不等同于个人财产；

二是公司章程不受重视，大部分公司在进行工商登记时仅以工商登记部门提供的“模板”一抄了之，没有针对性的细化规定，不能有效发挥对董事、高级管理人员的约束作用，一旦对于上述人员是否违反忠实义务发生纠纷，会增加相关事实的认定难度。

我们建议股东、投资人重视公司章程，一份合法、务实、严谨的公司章程，可以有效的搭建起公司内部治理体系，形成股东会、董事会、监事会、管理层各司其职、权责分明、相互制衡的现代公司治理结构，有效解决争议，促进公司健康发展。

附表一主体禁止行为股东1. 不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；2. 不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

董事、高级管理人员对公司有勤勉义务和忠实义务，禁止以下行为：1. 挪用公司资金；2. 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

3. 私自将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；4. 私自与本公司订立合同或者进行交易；5. 私自利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

6. 接受他人与公司交易的佣金归为己有；7. 擅自披露公司秘密；8. 违反对公司忠实义务的其他行为。监事对公司有勤勉义务和忠实义务。

 共同禁止行为：1. 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。2. 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

法条链接：[1]《公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；

不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。[2]《公司法》第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。[3]《公司法》第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。[4]《公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。