尹某华因违法强拆行政赔偿一案二审行政判决书

律师观点分析

湖南省永州市中级人民法院

行政 赔 偿 判 决 书

（2016）湘11行终251号

上诉人（原审原告）：尹某华。

委托诉讼代理人：佘国满，律师。

委托诉讼代理人：林湘，湖南九子龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:江永县人民政府。

法定代表人唐某荣，男，该县县长。

委托诉讼代理人：蒋某平，男，江永县政府法制办工作人员。

委托诉讼代理人：毛某平，男，江永县瑶城市场改造建设指挥部工作人员。

上诉人尹某华因违法强拆行政赔偿一案，不服道县人民法院于二○一六年十一月二日作出的（2016）湘1124行初64号行政判决，于2016年11月2日向本院提起上诉。

道县人民法院于2016年12月1日向本院移送案卷。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭审理了本案。

上诉人尹某华及其委托诉讼代理人佘国满、林湘，被上诉人江永县人民政府的委托诉讼代理人蒋某平、毛某平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，为消除江永县瑶城市场的重大安全消防隐患，改善瑶城市场及周边居民的生活环境，江永县发展和改革委员会批复同意了江永县瑶城棚户区改扩建项目。

2013年4月1日，被告江永县政府发布《关于瑶城市场改建项目房屋征收范围的公告》，原告尹某华所有的江永县房权证潇浦镇字第4304400008629号房屋（共三层，建筑面积138.11平方米）在该项目一期工程的房屋征收范围内。

2013年7月31日，被告发布《江永县人民政府关于瑶城市场改造建设项目房屋征收与补偿的决定的公告》。为加快实施瑶城市场改造工程，被告于2013年8月1日成立江永县瑶城市场改造工程建设指挥部负责瑶城市场改造工程。

2015年5月28日，江永县房产局下发江永房发[2015]9号文件，公布征集瑶城市场改造建设项目一期工程房地产价格评估机构，并通知原告参与选定评估机构，原告没到场。

被告根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条、第二十条和《湖南省实施办法》第九条规定的程序以公正抽签的方式选定湖南潇湘房地产评估经纪有限公司对原告房地产的价值进行了评估，湖南潇湘房地产评估经纪有限公司于2015年8月14日作出了湖南潇湘估字（2015）第Z016-8号《房地产价值评估报告》确认原告所有的江永县房权证潇浦镇字4304400008629号房地产于价值时点2013年7月29日的房地产市场价值为1,026,678元。

2015年8月18日，被告将评估结果送达原告，原告拒绝签字，也未申请复核。2015年9月7日，原告在《江永县瑶城市场改造建设项目一期工程被征收房屋选择补偿方式确认书》上签字选择产权调换的方式。

2015年9月25日，被告向原告下发了《关于限期腾空被征收房屋（瑶城市场49号）内物品的通知》，要求原告在接到通知七日内腾空房屋内物品。

2015年9月29日，瑶城指挥部按照房屋评估价加上奖励款等其他款项共计1,119,564.7元存入尹某华的建设银行账户。

2015年10月8日，瑶城指挥部强制拆除了原告的房屋，原告的房屋内尚有消毒柜等小物件未搬出，被告将未搬出的物件存放至江永县老检察院E栋103、105室。

原告对被告的强拆行为不服，于2015年12月1日向永州市中级人民法院提起行政诉讼，永州市中级人民法院于2016年3月29日作出（2015）永中法行初字第34号行政判决书，判决确认被告江永县人民政府于2015年10月8日对原告所有的江永县房权证潇浦镇字第4304400008629号房屋实施强制拆除的行为违法。

永州市中级人民法院（2015）永中法行初字第34号行政判决书生效后，原告于2016年6月7日向被告提出申请要求国家赔偿。

被告于2016年8月2日作出江永政赔决字（2016）1号《江永县人民政府不予赔偿决定书》，对原告的赔偿申请不予赔偿，原告不服，于2016年8月29日向本院提起诉讼，要求被告赔偿因被告违法行为给原告造成的经济损失5,456,260元。

一审法院认为，江永县人民政府对原告尹某华所有的江永县房权证潇浦镇字第4304400008629号房屋强制拆除的行政行为已经永州市中级人民法院判决确认违法，被告因违法行为给原告造成的损失应当以支付赔偿金的形式予以赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。湖南潇湘房地产评估经纪有限公司出具了湖南潇湘估字（2015）第Z016-8号评估报告，确定原告所有的江永县房权证潇浦镇字第4304400008629号房地产于价值时点2013年7月29日的房地产市场价值为1,026,678元，该鉴定程序合法，原告也未提供该房屋价值的其他依据，因此对湖南潇湘估字（2015）第Z016-8号评估报告的房地产价值予以采信，原告房屋价值损失认定为1,026,678元。原告在诉讼过程中请求对房屋重新进行评估，因房屋已被拆除以及上述理由，对其请求不予准许。虽然被告强制拆除房屋的行政行为违法，但是原告的房屋系被依法征收，原告遭受的其他损失为《江永县瑶城市场改造建设项目房屋征收补偿方案》确定的其他补偿、补助和奖励：

1、对被征收房屋房地产价值补偿，房屋房地产价值评估为960,342元，上浮百分之十为96,034.2元；

2、搬迁费，房屋建筑面积为138.11平方米，每平方米10元，为1381.1元；

3、过渡期临时安置费，每平方米6元，过渡期6个月为4971.96元；

4、营业性房屋停产停业损失补偿9000元；

5、奖励，因被告是违法拆迁，应参照协商达成补偿协议奖励，每平方米350元，为48,338.5元，签约奖1000元，搬迁腾空奖1000元。以上五项其他损失为161,725.76元；原告损失共计为1,188,403.76元。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条第一款之规定，判决：一、由被告江永县人民政府赔偿原告尹某华因违法拆除原告尹某华所有的江永县房权证潇浦镇字第4304400008629号房屋对原告所造成的损失1,188,403.76元，除已支付1,119,564.7元外，下余68,839.06元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告尹某华的的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告江永县人民政府负担。

尹某华不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人未通知上诉人参与选定评估机构，上诉人不清楚评估的事情，评估结果也未送达上诉人，评估报告将上诉人三层商业服务用途的房屋只认定为一层商业服务用途，其余两层认定为居住用途，并据此作出的评估结果错误，一审法院认定评估报告合法有效，并依据评估结果判决赔偿金额错误，因该金额显然无法在同区位购买同等条件的房屋，无法弥补上诉人的损失。

综上，请求二审撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人5,456,260元。

江永县人民政府辩称，

1、涉案房屋的评估工作是依法实施的，在选定评估机构前依法告知了上诉人可以协商选定，在规定期限内，上诉人没有就协商选择评估机构达成一致意见，之后又告知上诉人公开抽签确定评估机构，评估结果出来后依法送达给了上诉人，上诉人在法定期限内没有对评估结果书面申请复核。

2、涉案房屋的国有土地使用证上登记的土地用途为住宅，与房产证的登记用途不一致，经从江永县电力局查询，从2015年1月至2015年4月，涉案房屋的电费缴纳有两个电价标准，由此可证明，涉案房屋实际用途为商住两用，评估公司按商住两用进行评估符合涉案房屋的实际用途。

3、被上诉人已对上诉人的被征收房屋给予了合法、合理、公平的补偿，并没有对上诉人造成其他损失。

4、对一审法院增加赔偿的68,839.06元，虽然超出了瑶城市场改造项目补偿方案确定的标准，但被上诉人为了避免当事人诉累，没有提起上诉。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实的相关证据主要有：永国用（2004）字第311号《国有土地使用证》、江永县房权证潇浦镇字第4304400008629号《房屋所有权证》、永州市中级人民法院（2015）永中法行初字第34号行政判决书、江永县人民政府江永政赔决字（2016）1号《江永县人民政府不予赔偿决定书》、江永县发展和改革委员会《关于江永县瑶城棚户区改造项目可行性研究报告的批复》[江永政发改字(2010)49号]文件、江永县人民政府《关于瑶城市场改建项目房屋征收范围的公告》[江永政发(2013)7号]文件、江永县人民政府《关于瑶城市场改建项目房屋征收范围的公告》[江永政发(2013)7号]发布相片、《江永县人民政府关于<江永县瑶城市场改造建设项目房屋征收补偿方案＞征求公众意见的公告》文件、包括原告在内的17间商住楼房被征收方提交的14条意见、2013年7月9日，指挥部在县教育局会议室组织相关部门和人员及被征收户召开了意见反馈（听证）会相片、《<江永县瑶城市场改造建设项目房屋征收补偿方案（征求公众意见稿）＞公开征求意见及意见采纳情况》文件、《关于瑶城市场改造建设项目房屋征收与补偿的决定》[江永政发(2013)16号]文件、《关于瑶城市场改造建设项目房屋征收与补偿决定的公告》[江永政发（2013)17号]文件、《关于延长瑶城市场改造建设项目一期工程房屋征收签约期限的公告》[江永政函(2015)33号]文件及公布相片、《公开征集瑶城市场改建项目一期工程房地产价格评估机构的公告》[江永房发（2015）9号]文件及公布相片、《关于协商选定房地产价格评估机构的公告》[江永房发(2015)11号]文件、送达回证及公布相片、《关于召开抽签确定房屋征收评估机构会议的公告》[江永房发（2015）13号]文件、送达回证及公布相片、征收部门依法举行项目一期工程未协商签定协议被征收户房屋公选定房屋征收评估机构抽签会议相片、县公证处公证书、《关于公开抽签确定江永县瑶城市场改造建设项目一期工程未签定协议八户房屋征收评估机构抽签结果的公告》[江永房征(2015)2号]文件及公布相片、评估公司正式入场开展评估工作及原告丈夫配合评估工作相片、2015年8月5日评估初步结果公布后，征收实施单位提供的供原告等8户选择的产权调换房屋面积位置表及其中5户选择产权调换或选择货币补偿名单、原告所有的江永县潇浦镇瑶城市场49号房屋房地产估价结果报告[湖南潇湘估字（2015）第Z016-8号]及送达回证、《江永县瑶城市场改造建设项目一期工程被征收房屋选择补偿方式确认书》及送达回证、《关于限期腾空被征收房屋（瑶城市场49号）内物品的通知》及送达回证、打款回单、瑶城市场一期工程三栋被征收房屋内财物清理清单（49号）、原告2015年1-4月电费明细。

上述证据均随案移送本院。本院对上述证据予以确认。

二审中，当事人未提交新的证据。

根据上述证据，本院对一审查明事实予以确认。

另查明，尹某华在二审期间向本院申请重新鉴定，之后不同意选择评估机构，江永县政府亦不同意重新鉴定。

湖南潇湘房地产评估经纪有限公司作出的湖南潇湘估字（2015）第Z016-8号《房地产价值评估报告》确认原告所有的江永县房权证潇浦镇字4304400008629号房地产于价值时点2013年7月29日的房地产市场价值为1,026,678元，其中一楼商业门面评估价为663,314元，二、三楼住宅评估价为297,028元，构筑物及室内装饰装修评估价为66,336元。

《江永县瑶城市场改造建设项目房屋征收补偿方案》第五项房屋征收补偿、补助和奖励确定：

1、被征收房屋房地产价值，按评估机构确定的数额上浮百分之十；

2、搬迁费，根据房屋建筑面积，按每平方米10元计算；

3、过渡期临时安置费，按每平方米6元、过渡期6个月计算；

4、营业性房屋停产停业损失，按同类房屋现有的租金水平协商确定，或根据上一营业年度纳税凭据计算，或根据被征收房屋的市场价格（不含装饰装修）的千分之五确定，计付时间为6个月；

5、奖励，达成补偿协议的按每平方米350元奖励，签约奖1000元，搬迁腾空奖1000元。

以上事实有鉴定申请书、异议书、情况说明、湖南潇湘估字（2015）第Z016-8号《房地产价值评估报告》、《江永县瑶城市场改造建设项目房屋征收补偿方案》等证据证实。

本院认为，被上诉人江永县人民政府拆除上诉人尹某华所有的江永县房权证潇浦镇字第4304400008629号房屋的行为已经确认为违法行为，对因该行为造成的损失，尹某华有权依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项的规定获得赔偿。

本案中的涉案房屋已经被拆除，并在原址修建了新的房屋，尹某华要求恢复原状的请求已经无法实现。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第四项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”以及第八项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，江永县人民政府应当对其违法行为给尹某华造成的房屋灭失的直接财产损失给付相应的赔偿金。

如何确定尹某华被拆除的房屋的赔偿金问题即尹某华的损失金额，是本案双方争执的焦点问题。本院认为，应根据本案的证据，结合本案的情况，从以下方面确定尹某华的损失：一是被拆除房屋的房地产价值；

二是被拆除房屋构筑物及室内装饰装修价值；三是参照《江永县瑶城市场改造建设项目房屋征收补偿方案》尹某华可享有的奖励等费用。

具体分析如下：

一、从本案现有证据看，只有江永县政府提交的评估报告明确了被拆除房屋在2013年7月29日的房地产价值为960,342元（其中一楼评估价为663,314元，

二、三楼住宅评估价为297,028元）。从本案查明的事实看，行政机关在选定评估机构前依程序通知了尹某华，尹某华在规定期限内没有就评估机构的选择协商一致，行政机关遂采取了抽签的方式选定评估机构，该程序符合住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》第四条第一款“房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”的规定。评估机构通过实地评估等方法做出评估结果后依法送达了尹某华，尹某华没有在法定期限内就评估结果提出复核，也没有提供其他证据推翻该评估报告，因此一审法院采信该评估报告并据此认定涉案房屋在2013年7月29日的房产价值为评估报告确定的960,342元并无不当。由于房地产是一种特殊的财产，其价值逐年攀升，因此对房屋从2013年7月29日至2016年8月22日尹某华提起本案诉讼时的增值部分，本院拟通过重新鉴定确定价值，由于江永县政府不同意鉴定，尹某华不同意选择评估机构，导致无法进行鉴定，同时尹某华也并没有提供房屋价值相关的其他证据，故该增值部分根据最高人民法院公布的《最高人民法院第二巡回法庭精选行政审判案例要旨（一）》案例12确定的“对双方不能就具体损失数额进行举证证明的情况下，人民法院可以结合案件具体情况酌情确定”的原则，本院结合本案情况及房地产市场发展的走势，酌情确定为在评估报告确定的房地产价值上上浮20%，即960,342元×20%=192,068.4元。因此尹某华被拆除的房屋总的房地产价值为960,342元＋192,068.4元=1,152,410.4元。

二、江永县政府提交的评估报告中确定了被拆除房屋构筑物及室内装饰装修价值为66,336元，而尹某华也没有提供其他证据，因此本院以评估报告确定装修损失为66,336元。

三、由于尹某华的房屋是被江永县政府违法拆除的，因此对尹某华按照补偿方案可以享受的其他优惠奖励，一审法院予以了支持，本院认为这充分保障了尹某华的合法权益，本院予以确认。该部分损失的具体金额为：

1、被征收房屋房地产价值补偿，房屋房产价值评估为960,342元，上浮百分之十为96,034.2元；

2、搬迁费，房屋建筑面积为138.11平方米，每平方米10元，为1381.1元；

3、过渡期临时安置费，每平方米6元，过渡期6个月为4971.96元；

4、营业性房屋停产停业损失补偿9000元；

5、奖励，参照协商达成补偿协议奖励，每平方米350元，为48,338.5元，签约奖1000元，搬迁腾空奖1000元。以上五项共计161,725.76元

综上，江永县政府因拆除涉案房屋应赔偿尹某华的损失为1,152,410.4元＋66,336元＋161,725.76=1,380,472.16元，江永县政府已支付1,119,564.7元给尹某华，该笔款项应抵作赔偿款，故江永县政府还应支付尹某华赔偿金260,907.46元。

尹某华上诉提出评估报告程序违法，内容错误，一审法院采信该评估报告错误的理由，如前所述，不能成立，本院不予采纳。尹某华上诉提出江永县政府应赔偿其损失500余万元的请求，无事实依据，本院不予支持。

综上，一审法院在认定赔偿损失上没有考虑房屋价值的增值部分，属认定事实不清，应予更正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一、二项、第七十六条的规定，判决如下：

一、维持道县人民法院（2016）湘1124行初64号行政赔偿判决第二项；

二、变更道县人民法院（2016）湘1124行初64号行政赔偿判决第一项为：由被上诉人江永县人民政府赔偿因违法拆除上诉人尹某华所有的江永县房权证潇浦镇字第4304400008629号房屋对上诉人尹某华所造成的损失1,380,472.16元，扣除江永县人民政府已支付尹某华的1,119,564.7元，江永县人民政府尚需支付尹某华260,907.46元，限本判决生效后十日内付清。

本判决为终审判决。