违规从事营利活动与民间借贷的区分（广州刑事律师团队）

　　违规从事营利活动与民间借贷的区分

　　2018年《中国共产党纪律处分条例》(以下简称《条例》)第九十条第二款规定，通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务的，构成违纪。

　　第九十四条规定，不准违规经商办企业以及违反有关规定从事营利活动。实践中，违规从事营利活动认定的难点之一，即与正常民间借贷如何区分，对此应加强研究探索，尽快予以明确，以确保纪律的严肃执行。

　　一、党员领导干部参与民间借贷行为认定的难点

　　(一)合法借贷与违规借贷并存且难以区分

　　实践中，有的党员领导干部系出于亲友关系借款给他人并收取合理利息，有的甚至只是象征性收取利息或者不收利息;也有的放贷范围虽不限于亲友，但本金来源合法、收取利息也没有明显违反规定;还有的向他人放贷，虽然利息高于国家规定，但在当时当地又较普遍。

　　(二)现有规定尚不完善

　　《条例》第九十四条第一款第六项规定，有其他违反有关规定从事营利活动的，给予相应纪律处分。这一规定强调营利活动必须是“违反有关规定”的。

　　但实践中，党员领导干部参与民间借贷是否违反规定，具体违反了哪项规定，往往难于查找具体依据。《公务员法》第五十九条也存在违反有关规定之具体规定的确定问题。

　　《行政机关公务员处分条例》第二十七条也规定，行政机关公务员“从事或者参与营利性活动”给予相应的纪律处分。其中，营利性活动的范围如何确定，能否认为公务员不准进行任何具有收益的民事活动?

　　如果不能，则何种借贷利息属于正常民事行为，何种属于违规从事营利性活动?最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》提出，规范公务员参与民间借贷活动。

　　予以“规范”，似并非一律禁止。但实践中，公务员所参与的是合法民事活动，还是违规营利性活动，往往难以区分。

　　二、党员领导干部参与民间借贷的若干情况

　　当前，有的党员领导干部参与违规借贷，影响了职务行为的廉洁性;有的放贷资金巨大，利息明显超过国家规定;有的在资金来源和获取收益环节诱发贪污、挪用公款、受贿行为;还有的属参与非法集资，扰乱经济和金融秩序，造成恶劣社会影响。

　　因此，对党员领导干部参与民间借贷的行为，必须认真进行分析，严肃惩治其中的违纪违法行为。

　　(一)以交易形式收受贿赂

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，党员领导干部利用职务上的便利为他人谋取利益并向他人放贷，“收益”明显高于应得收益的，构成受贿。

　　这里的明显高于，是指利率高于正常利率水平的程度，已经达到可进行刑事否定性评价的程度。(可参阅本号：《民间借贷形式下的受贿认定》一文)

　　(二)资金来源属于违纪违法所得

　　党员领导干部用贪污、挪用公款、受贿所得赃款从事借贷活动，属于对违纪违法所得赃款的处置，其收益属于孳息，亦应收缴。

在对主要违纪违法犯罪行为认定为贪污贿赂性质后，对其违规从事营利活动的行为可不再重复评价。

　　(三)利用职务上的便利或影响，向管理、服务对象放贷

　　笔者认为，党员领导干部虽系用合法财产放贷，但却利用了职务上的便利或者影响，放贷对象亦属其管理和服务对象，对数额较大，谋取私利的，应以违纪论处。

　　《条例》第九十条第二款规定，通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务的，构成违纪。

　　这里应强调三个要素

　　一是数额较大，不包括仅获取小额或者象征性利息的情况。

　　二是影响公正执行公务，利用职务上的便利或者影响，向管理、服务对象放贷，均是影响公正执行公务的表现。这里的影响公正执行公务，经咨询SL、FG部门，应理解为“可能”影响公正执行公务，与《条例》第八十八条中的含义相同。

　　三是谋取私利性，谋取私利是“影响公正执行公务”含义的自然延伸，如果领导干部为了发展当地经济，将个人财产借贷给困难企业，个人承担损失风险，主要是出于公务需要，解决了企业困难而个人获得一定的合理利息，不应评价为违纪。

　　实践中，有的党员领导干部利用职权为管理服务对象谋取利益，然后将资金出借给其并获取大额回报(需掌握尚未达到“明显高于”应得收益，否则属受贿性质)。

　　有的党员领导干部利用职务影响向管辖范围内的管理、服务对象出借款项，对方出于讨好或者惧怕的心态，在本无必要借款的情况下向党员领导干部借款并支付大额回报。

　　需要注意的是，经咨询上述权威部门，《条例》第九十条第二款只需具备大额回报、影响公正执行公务的要件，不要求利率较高。

　　此外，还有的党员领导干部利用职权向管理、服务对象低息甚至无息借款数额较大，然后再用这些资金进行高息放贷，赚取差价。

　　对此，2018年4月中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》明确规定，民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。

　　民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。

　　笔者认为，上述情况下，党员领导干部从事的放贷行为与其职务、职权有较明显的关联，其行为损害了职务行为的廉洁性，且与平等的民事主体间的借贷活动有本质区别。

因此，应以违纪论处。

　　(四)未利用职务上的便利或影响，向非管理、服务对象放贷

　　实践中，有的党员领导干部用其自有合法财产放贷，且放贷对象并非其管辖范围内的人员，也没有利用职务上的便利或者影响，如A省的党员干部到B省去参与放贷等，这种情况比较复杂，认识上存在不同看法，应区分情况具体问题具体分析。

　　1.看利率是否过高。我国民间借贷的利率，历来是一个复杂的问题。

　　《汉书食货志》记载“取倍称之息”，民间借贷利率水平高达100%。宋代《宋刑统》规定，“诸公私以财物出举者，每月取利不得过六分，积日虽多，不得过一倍”，即年利率高达72%，借贷时间长的可以达到100%。

　　明代《大明律》规定，“凡私房钱债，及典当财物，每月取利，并不得过三分，违者笞杖四十，以余利记赃”，即年利率不得高于36%。

清代《大清律》规定，“凡私放钱债及典当财物每月取利并不得过三分”，年利率也不得高于36%。

　　2002年，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定，民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。

超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。由此，确定了实践中常见的4倍标准。

　　2015年最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定，未超过年利率24%属于合法，24%至36%之间为自然利率。

由此，确定了新的36%的最高上限标准。

　　2020年8月20日，最高法修改了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，取代原《规定》中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限。

　　以2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算为例，民间借贷利率的司法保护上限为15.4%,相较于过去的24%和36%有较大幅度的下降。

　　所谓LPR利息，是指自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布的贷款市场报价利率。

　　所谓一年期贷款市场报价利率，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

　　据此，我们倾向认为，收取超过一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍的利息，应认定违纪。

　　但是，由于党员领导干部不同于普通公民，纪律要求更高更严，对年利率未超过4倍的，也不能认为一律合理，还要根据当时当地的借款利率把握是否构成违纪。

　　对此，一种意见认为应对党员领导干部从事民间借贷利率设定固定或相对固定的上限，超过即违纪。如《浙江省防止领导干部违规参与民间借贷行为规定(试行)》规定，不得向他人出借资金并收取高于贷款市场报价利率(LPR)的利息。

　　另一种意见认为，应以不特定人借贷利率为标准，如当时当地的借贷利率都是10%，则党员领导干部可以这一利率从事民间借贷，如《条例》释义提及应考虑借款利率是否确实高于当地当时群众对外借款的一般利率。

　　民法典第680条第三款规定可按交易习惯和市场利率确定(但该款应受第一款“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”的限制)。

　　对此，应深入研究，适时出台党员领导干部参与民间借贷处分规定，明确党员领导干部对外出借款项的利率标准，超过的构成违纪。

　　2.看是否构成违规从事营利活动。要综合考虑党员领导干部进行放贷的数额、次数、时间长短、社会影响等因素。

　　对其中放贷数额大，放贷次数和涉及人员多，持续时间长，占用工作时间或者造成其他严重不良影响的，有必要作为违纪论处。

这里的社会影响，是衡量是否构成违纪的一个重要因素。

　　前述案例中，A省较低级别的党政机关干部到B省去参与放贷，看似没有职务便利和影响，但如果其从中获利，诱发其身边的党员干部大面积的去B省放贷，是否一律都认为合理呢?

　　笔者倾向认为，这是不行的。但是，对此类问题的处理必须慎重把握，区分情况妥善处理。

　　3.要注意排除合理因素。如亲属、好友、同事间借款，具有合理事由，有时也给予正常利息或象征性地支付利息。行为人主观上缺乏从中谋取私利的故意，客观上收取利息不高，尚属普通民事活动范畴的，不构成违纪。

　　4.要加强对党员领导干部参与民间借贷的监管。对应纳入领导干部报告个人有关事项的，必须如实报告。

　　(五)参与他人非法集资活动

　　例如，在某案中，某市水电开发有限公司董事长张某，以投资开发水电站名义，按月息15‰至20‰向不特定社会公众吸收存款，共计收取800多人数亿元资金。

后张某被认定非法吸收公众存款罪。

　　期间，党员领导干部丁某以其合法收入40万元参加集资，月息20‰，期间共收取利息5万元。张某案发后，丁某所出本金无法收回。

　　笔者倾向认为，该案中，如果丁某未利用职务上的便利或者影响，用合法财产出资，收取年息未超过当时司法解释所认可的24%，系在他人非法集资中受骗，且非长期、多次从事高息放贷活动，对情节较轻，未造成严重影响的，可不以违纪论处。

　　但如果丁某利用职务上的便利或者影响为张某提供帮助，带头参与非法集资，造成恶劣后果的，则应以违纪严肃处理。

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