第7条【劳动关系】
劳动关系是劳动法中最为重要的概念,可惜的是法律并未给出劳动关系的概念。
《劳动合同法实施条例》(草案)第三条规定:“劳动合同法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”
但草案第三条并未出现在正式公布的条文中。即便如此,我们觉得该条对于劳动关系概念的概括十分准确,可以作为相应的参考。
现行的判断劳动关系的法律依据为劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》,其规定:
“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
该规定,与《条例》草案的规定核心内容大致相同。
那么,依据以上规定与法理,我们总结劳动关系的特征为:一是主体资格符合要求;二是劳动者接受用人单位劳动管理(从属性);
三是提供劳动并获得报酬。
对于劳动关系的关键点解析如下:
一、主体资格
1、劳动者年龄下限
一般情况下,劳动者的年龄下限为16周岁,禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须遵守国家有关规定,并保障其接受义务教育的权利。
同时,《未成年人保护法》规定,营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所不得招用已满十六周岁的未成年人。
2、劳动者年龄上限
严格意义上来说,劳动者并无年龄上限的规定,而是以是否享受养老保险待遇作出不同区分:
达到法定退休年龄,未享受养老保险待遇的,可以成为劳动关系中的劳动者;已享受养老保险待遇的,不可以成为劳动关系中的劳动者。
在江苏省,对于形成劳动关系,视为是特殊情形的劳动关系,发生劳动争议,请求事项作不同处理:
劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇、工伤保险待遇应予支持;
签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。
特别强调,形成劳动关系的,发生工伤,工伤保险待遇按《工伤保险条例》执行。由于过了退休年龄,很有可能无法办理工伤保险,因此所有的工伤保险待遇要由用人单位承担。
此处风险一定要注意。
二、接受劳动管理
劳动管理从以下四个方面进行判断:
1、人身上的从属性
在劳动关系中劳动者的人格被用人单位吸收,劳动者要受到用人单位各种制度的约束,对外没有独立性,只能以用人单位名义进行活动。
2、经济上的从属性
在劳动关系中劳动者获得收入来自于用人单位,劳动者不可以以自己的名义对外获得报酬。劳动者提供劳动,用人单位支付劳动报酬。
3、劳动成果专属性
劳动者在用人单位提供劳动,其工作成果归用人单位所有,不属于劳动者个人所有。
4、劳动者免于风险责任
劳动者在劳动过程中代表的是用人单位,是一种职务行为,由此产生的风险和责任由用人单位承担。也即收益归用人单位所有,风险和责任自然也由用人单位承担。
三、用工合意
当形成某种合意时,双方形成某种法律关系。当形成用工合意时,双方形成劳动关系。
有些老板天真的以为只要不签订劳动合同,双方签订劳务协议、合作协议、承包协议、承揽协议等协议,就可以不认定为劳动关系,就不用承担劳动用工责任(某些小视频也有此类内容)。
果真如此吗?
判断用工合意不是以明示合意的形式来判断,而是以实际履行的合意是否符合劳动关系的特征来进行判断。
也即签订了其他名义上的合同,但客观上符合劳动关系的特征,还是应当认定双方形成劳动关系。
最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新劳动争议司法解释(一)理解与适用》,人民法院出版社2021年7月第1版第五十三条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理,或者因其他原因解除劳动合同确有错误的,人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件,给付数额不当的,人民法院可以予以变更。对本条第1款规定的情形、人民法院
第十五章特别程序第七节 实现担保物权案件第一百九十六条 申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。本章没有第7条,有第7节
以恶意骗取小额贷款为例,涉嫌骗取贷款罪,根据《刑法》相关规定,要依法追究刑事责任。 《刑法》规定以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒
民间借贷未约定还款顺序时,所还款项是利息还是本金,或者是其他费用? 案例:(2017)桂0102民初4898号民事判决书,2012年3月15日蒋某向杨某借到本金11万元,约定利息每月3300元,未约定还款日期;2015年2月15日双方重新注明蒋某向杨某借到本金17万元,利息每月5010元并于2015年8月15日一次结清,如超过此期限按每月5%计息,本借款如发生诉讼纠纷,所产生律师费、诉讼费及相关费
《劳动合同法》第40条规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可以在提前30日通知或者额外支付1个月工资后,解除劳动合同。也就是说,在劳动者有
可以申请劳动仲裁的,索要补偿
浙江欧硕律师事务所严华律师15706845637加班工资是劳动争议中比较常见的争议点,法律规定也十分明确,安排劳动者延长时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。但是,劳动仲裁和诉讼的打官司过程中,并没有这么简单那么容易获得加班费,有时主
【案情回顾】 张某在一家私企上班,一直以来工作顺心,但是去年年底,公司颁布新的《员工管理办法》规定:“凡下列情况均视为旷工:未履行请假手续或请假未获批准而擅离工作岗位者;不服从工作调动,经教育仍不到岗;迟到或早退一次1小时以上两小时以内的,按旷工半天论处;迟到或早退一次2小时以上的,按旷工一天论处。旷工半天,扣发其当日工资;旷工一天,扣发当月3日工资;旷工两天,扣发当月6日工资;连续旷工三天(含)
公司与第三人之间劳动关系是怎么确定的法律没有明确的规定,需要结合实际的情况分析。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用
山东高院关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要2019年4月25日至26日,省法院、省人力资源社会保障厅在济南市召开了全省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会。会议就劳动人事争议案件审理中所涉及的部分法律问题进行了研究讨论,对劳动人事争议案件的法律适用标准达成了基本共识,现纪要如下:一、关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题建筑施工、矿山企业等用人单
【律师联系方式】15162430530(微信同号)【法律问题】劳动者提出辞职后,用人单位能否要求员工提前离职?答:若经双方协商一致的可以,这种情况属于《劳动合同法》第三十六条规定的经劳动者和用人单位协商一致解除劳动合同的情形,劳动合同在双方达成一致的时候解除。既然劳动合同已经解除了,用人单位自然可以要求员工离职。若未经协商一致的,此时劳动者和用人单位的劳动关系尚未解除,自劳动者通知用人单位之日起算
【案例回顾】 小李2018年5月到A公司工作,小李向A公司提出不缴纳社会保险,A公司同意了。双方签订了一份协议,并约定在小李每月的工资中给予一定补贴。2019年3月,小李与A公司领导发生纠纷。小李提起劳动仲裁申请,以公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同,并要求A公司支付经济补偿金。那么小李的请求能得到支持吗? 【律师解答】 一、A公司与小李协商不缴纳社会保险的协议违反法律规定,是无效的依据《中
第3条【入职体检】入职体检的目的是为了了解应聘者是否有潜在疾病和职业病,掌握应聘者的健康状况。有很多用人单位为了节约招聘费用,往往不对应聘者进行入职体检,等与应聘者签订劳动合同后才发现该员工健康状况不好或是已经怀孕,这时再想解除劳动合同不仅非常困难,还要付出一定的经济成本。主要有以下几方面的问题。一、医疗期的问题《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定:“企业职工因患病或非因工负伤,需要停
劳动用工处处存在法律风险,笔者根据法律法规与实务经验,为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》,从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等,全方位解析用工风险,提出防范建议。本文为第34条,工作内容(2)。第34条【工作内容(2)】继续讨论工作岗位的问题三、待岗工资怎么发放?如果是双方协商一致待岗,待岗工资由双方协商确定。如果是劳动者的原因导致待岗,要分情形看,如果没有法
第2条【就业歧视】《就业促进法》第三条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”在第二十五至三十一条对于各项就业歧视有详细的规定。一、如何避免就业歧视?在招录员工的过程中可以通过以下三个方面避免就业歧视的产生。1、合理的确定各岗位的招聘条件,结合岗位特点和要求考虑招聘条件,保证招聘条件的正当性和合理性;2、在制定招聘广告或简章时,减
1、【交通肇事罪】(刑法第133条)(一)具有下列情形之一的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.造成死亡1人,或者重伤3人以上不满5人,负事故全部或者主要责任的;2.造成死亡3人以上不满6人,负事故同等责任的;3.造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在40万元以上不满80万元的;4.构成犯罪的其他情形。5.交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责
(一)随意殴打他人,破坏社会秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉,法定刑为五年以下: 1.致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的;2.引起他人精神失常、自杀等严重后果的;3.多次随意殴打他人的;4.持凶器随意殴打他人的;5.随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成恶劣社会影响的;6.在公共场所随意殴打他人,造成公共场所秩序严重混乱的;7.其他情节恶劣的情形。(二)追逐、拦
(一)具有下列情形之一的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:1.涉案赃物价值4000元以上不满10万元的;2.一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚,又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的;3.掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;4.掩饰、隐瞒行为
(一)敲诈勒索公私财物价值4000元以上不满8万元的,属于“数额较大”,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。(二)敲诈勒索公私财物价值8万元以上不满40万元的,属于“数额巨大”,或“其他严重情节”的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。(三)敲诈勒索公私财物价值40万元以上的,属于“数额特别巨大”,或“其他特别严重情节”的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。来源丨刑事正
要办理必要的许可手续,一般是找城管局,综合执法局或建设规划局。