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不予起诉法律意见书

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不予起诉法律意见书

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关于张某不构成帮助信息网络犯罪活动罪法律意见

深圳市福田区人民检察院：

广东斯明律师事务所受洪某委托，指派蓝晓拈律师担任张某的辩护人，经辩护人多次会见张某，仔细查阅本案案卷材料，现就其涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案辩护人提交如下法律意见供贵院参考：

一、张某从事虚拟货币买卖业务，其行为并不违反法律规定。

本案犯罪嫌疑人张某于2019年开始买卖虚拟货币，其主要操作方式及盈利模式系张某在火币网上进行虚拟货币买卖，张某将其低价购买的虚拟货币卖给买方，买方将购买虚拟货币的款项汇入到张某绑定的银行账户，张某收到款项后继续找他人购买虚拟货币，再以高于购买价的价格将其持有的虚拟货币转卖给他人，其主要赚取的是买卖虚拟货币的差价。

依据张某供述，其自2019年起以虚拟货币买卖为主要营生手段，对于买卖虚拟货币过程中产生的流水来源、性质并不会进行核实，实际上作为一名普通人，对于自己买卖投资过程中收取的款项也无法核实来源及性质。

辩护人认为：

1.张某在火币网与虚拟货币买家及卖家进行交易并支付对价款的行为，属于平等主体间以虚拟货币为标的的正常买卖合同行为。

2.根据《民法典》第一百二十七条的规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”最高人民法院、国家发展和改革委员会《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》中也提出：“加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护，充分发挥司法裁判对产权保护的价值引领作用。”因此，我国现行立法对数字货币的法律定位是“网络虚拟财产”，在法律上认可其合法性及物权属性并予以保护。有鉴于此，公民个人对于其合法持有的“网络虚拟财产”享有占有、使用、收益、处分的权利。虚拟货币可以成为民事合同中的交易标的，公民之间基于虚拟货币建立的买卖合同关系具有合法性。

3.张某交易的行为并未被我国相关法律法规所禁止，二者之间的交易系表意真实、合法有效的民事合同行为。

2017年9月4日人民银行等六部委出台的《关于防范代币发行融资风险的公告》在国内禁止了ICO等发行代币融资的行为，但并未禁止公民个人之间进行数字货币的交易。

实际上，现行司法判例认可了数字货币的财产属性，也保护公民之间数字货币交易的合同行为。温州市中级人民法院（2020）浙03民终347号判决认为，代币发行融资行为涉嫌非法犯罪不影响双方当事人基于虚拟货币持有、流转行为的效力认定，虚拟货币作为虚拟财产进行交易，属于合同法上的交易对象，并未为法律、行政法规所禁止，其相应民事利益应受到法律保护。

因此，辩护人认为，本案张某买卖虚拟货币的行为，系平等主体之间基于真实意思表示的民事行为，二者之间建立的合同关系表意真实，交易标的物真实合法，该交易应受法律保护，具有合法性。

二、张某与田某、陈某、李某、沈某等受害人被诈骗案不具有任何关联性。

通过辩护人多次查阅诉讼证据卷一中关于受害人报案及询问笔录部分，辩护人发现受害人均是由于被欺诈加入微信炒股群或黄金买卖群，经犯罪分子引导下载了诈骗平台并充值大量款项，并因此导致损失的产生。

之所以公安机关会认定犯罪嫌疑人张某与上述诈骗犯罪存在因果关系，是因为上述诈骗犯罪的部分诈骗款项因购买虚拟货币而流入到张某绑定的银行账户之中，就现有证据来看，只能证明张某存在买卖虚拟货币的事实，缺乏直接证据及间接证据证明张某知情且参与到上述诈骗犯罪之中。

火币网作为一个虚拟货币买卖平台，买家或卖家在买卖虚拟货币时都不知晓对方的真实身份，买卖虚拟货币的订单也系由火币网系统随机匹配，犯罪嫌疑人张某进行的也仅是正常的虚拟货币买卖业务，如公安机关仅因其银行流水中部分涉及诈骗款就将其认定为帮助信息网络犯罪活动罪，未免过于牵强，就现有证据而言，公安机关也并无充分证据能够证明张某参与实施诈骗行为。

三、帮助信息网络犯罪活动罪的内涵。

依据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

本罪的主观方面必须要求明知，既明知他人实施信息网络实施犯罪，否则不构成犯罪，且辩护人认为虽客观上为犯罪提供帮助，但帮助者扮演的角色实质上属于毫无意义的工具人，也不应认定为犯罪。

本罪的客观方面为：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的。

关于情节严重，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

纵观全案，犯罪嫌疑人本身无犯罪前科，未曾实施过任何欺诈行为，与上述受害人被诈骗的结果间不具有任何法律上的因果关系。

犯罪嫌疑人张某自2019年起专职于虚拟货币买卖，其所实施的行为至多是虚拟货币的买卖。虽然在虚拟货币买卖过程中存在使用的银行账户被冻结的情况，究其原因是因为涉及的款项中部分涉及诈骗款，并且犯罪嫌疑人在知道银行卡被冻结后，也曾询问银行工作人员，但银行工作人员并未告知被冻结的实际原因，因此犯罪嫌疑人张某由此至终对于其交易款项部分涉及诈骗款不知情。

张某的供述一直很稳定，其坚持认为自己确实没有实施帮助他人网络信息犯罪的主观动机和客观行为，其银行也是一直在自己使用，也没有通过用自己的银行卡帮其他人结算过犯罪资金。

至于公安机关在起诉意见书中所述“期间得知自己多个银行账户涉及诈骗转账被公安部门冻结后，共谋停止使用被冻结的账户，继续到各大银行开设新的银行账户和在火币网app上重新绑定新开的银行账户继续炒卖比特币和转账”完全系公安机关不顾案件客观事实而进行的虚假描述，涉案广发银行卡系张某于2019年在皇岗支行开设，于2020年2-3月被冻结。

平安银行卡系张某于2020年开设，于2020年12月被冻结。农业银行卡系张某于2017年在国贸支行开设，于2019年12月被冻结。

张某名下招商银行卡于2016-2017年间开设，中国银行卡于2019年开设，交通银行卡于2019年开设，中信银行卡于2017年开设，民生银行卡于2008年开设，建设银行卡于2007年开设。

因此公安机关所述张某得知自己多个银行账户被冻结后，为实施违法犯罪行为而到各大银行开设新账户的说法完全不符合客观事实。

当前阶段，电信网络诈骗分子活动猖獗，犯罪手段不断革新、层出不穷。为了逃避司法机关对电信诈骗犯罪活动的打击，近年来诈骗分子利用虚拟货币去中心化的特点，通过买卖虚拟货币达到洗钱的目的，以完成对自己罪责的逃脱。

2016年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部等发布《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》以及2020年4月公安部发布《关于新冠肺炎疫情期间依法严厉打击跨境赌博和电信网络诈骗犯罪的通告》无不彰显了国家打击电信网络诈骗犯罪、维护人民财产安全的决心。

但在打击电信网络诈骗犯罪过程中，也出现了许多因为在虚拟货币平台买卖虚拟货币的无辜群众因卖出USDT不慎收到诈骗分子的“赃款”而被冻结银行卡甚至被采取刑事强制措施的情况，而犯罪嫌疑人张某恰巧成为其中一员。

鉴于此，辩护人建议贵院充分考量打击电信网络诈骗犯罪与维护人民群众合法的财产安全与人身安全之间的界限，审慎审查本案的事实和证据，秉持刑法的谦抑性，对犯罪嫌疑人张某不予起诉，尽快释放在押人员，以防止冤错案的发生，并防止刑事司法权力的滥用。

综上，辩护人认为张某的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪，建议贵院不予起诉，避免冤假错案的发生。

此致

深圳市福田区人民检察院

辩护人：

2021年7月5日

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