(一)避免学术争论对司法实务的误导 综观学界对何谓“明知”的争论,主要有以下几种观点:
1、确定说。认为“明知”就是行为人明白知道,在法律含义上只表现为行为人的确定性认识,不确定的认识不能视为“明知”。
2、可能说。认为“明知”不要求确知,即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪行为,只要有这种认识的可能性就足以成立“明知”。
3、知道和应当知道说。认为“明知”包含知道和应当知道两种情形。
4、双重理解说。认为“明知”包含两个方面,一个方面是必定知道,另一个方面是可能知道。而历来的司法解释则一直体现为第三种观点,即知道和应当知道说。但是,一些学者反对“知道和应当知道”说,认为司法解释规定“明知”包括“应当知道”,无疑混淆了故意与过失的划分。而《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《洗钱解释》)第1条第1款即对“明知”的认定作了详细的规定:《刑法》第191条、第312条规定的“明知”,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。第2款则详细规定了可以认定为“明知”的7种情况,同时还规定,“有证据证明确实不知道的除外”。对此,就有学者认为司法解释放弃了“知道和应当知道”这一“明知”的概念界定方法。这实在是一种误解。正如《洗钱解释》的起草者所言:“起草之初曾在第1条第1款对‘明知’有个说明性的文字,即‘明知是指知道或者应当知道’。专家论证会上有意见指出,尽管过去相关司法解释文件有类似表述,但从理论上看并不严谨,‘应当知道’包括确实不知道或者说过失的情形,而本解释强调的是明知可以通过客观证据来推定,并非要将过失的情形涵括在内。考虑到国外不乏将过失洗钱规定为犯罪的立法例,为避免司法中可能出现的不必要的误解,坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意,故《解释》删去了该文字表述。”《解释》基于《洗钱解释》已经对《刑法》312条的“明知”已经作了一般性规定,故未再作重复性规定。 (二)“明知”的认定属于事实认定问题 笔者认为,立法和司法解释只规定赃物犯罪是否需要“明知”这一要件为基本构成要件,而如何认定“明知”,严格来说,不属于立法问题,而属于司法问题。犯罪现象千奇百怪,犯罪事实也千变万化,在什么情况下可以认定为“明知”,什么情况下不能认定为“明知”,对立法和司法解释都是难而又难的问题,即使列举了大部分情况,也都难免挂一漏万。综观以往的司法解释,在规定可以认定为“明知”情形的同时,也往往规定了一个“堵截型条款”,如《洗钱解释》第1条第2款在规定了可以认定为“明知”的6种情形之后,又单独规定了一项内容,即“其他可以认定行为人明知的情形”。以上司法解释例足以说明,立法也好,司法解释也罢,都无法周全地列尽“明知”的情形地而且,在起草《解释》时,更是重点地考虑到,“明知”的认定,究其本质,实际上是一个事实认定问题,而不是一个单纯地法律问题。无论是知道还是应当知道,司法人员都应当基于一定的证据来认定。即使如同一些学者将认定分为直接认定和推定认定,也还得依靠证据。所谓的直接认定,是指依靠证据可以直接认定行为人的明知。所谓的推定认定,也是建立在前提事实成立的基础上确定行为人的明知,而前提事实的认定,也同样需要依靠证据认定。 (三)“明知”包括“知道和应当知道”是司法解释的一贯立场 对于“明知”的含义和认定,最早可以追溯到最高人民法院、最高人民检察院在1992年12月11日公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第8条规定:“认定窝赃、销赃罪的‘明知’,不能仅凭被告人的口供,应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的,就可以认定”。此后,在其他诸如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》(1998年)、《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年)、《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(2002年)、《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年)、《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(2003年)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年)、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(2007年)等一系列的司法解释中,延续明确地将“明知”的含义界定为知道或者应当知道。因此,“明知”的基本含义包括“知道和应当知道”,在我国的一系列刑事司法解释中已经形成惯例。 “明知”包括“知道和应当知道”作为司法解释的一贯立场,并不因为《洗钱解释》和《解释》未明确有“明知”包括“知道和应当知道”的内容,特别是《解释》对“明知”一词,既无概念性的诠释,也无列举性的说明,就表明司法解释搁置或者放弃这一基本立场。如前所说,只是“为避免司法中可能出现的不必要的误解。”实际上,“应当知道”的核心内核依然在《洗钱解释》中得以体现。鉴于《洗钱解释》对明知的认定已经有详细规定,《解释》不再重复。并且,鉴于赃物犯罪的司法实践中需要解决的问题很多,因此,起草《解释》时,重点在于对出入罪标准、免予处罚标准、情节严重的认定标准等司法实践急需解决的问题。 综上所述,明知包括知道和应当知道。对于知道,观点比较一致,是指直接认定行为人明知掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其收益的情形。一般来说,是指被告人在作供述时明确承认知道的情形。关键是“应当知道”。理论界有观点认为,“应当知道”包括过失的情形,而不完全是故意的情形。对此,陈兴良教授认为,“应当知道”虽然存在用语是否妥当的问题,但是,司法解释中频繁出现的应当知道已被明确规定为是明知的一种情形因而不至于误解为过失。笔者赞同这一观点,认为用词问题可以在今后的司法解释中考虑如何更加妥帖,但是,“明知”包括“知道和应当知道”,而且“应当知道”是指主观上的故意不包括过失这一基本立场是应当坚持的。
中华⼈民共和国劳动争议调解仲裁法
我国民法通则第一百三十七条限定:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计量通常情况下,人们将诉讼时效的启动仅理解为某一事实状态的发生。在计量诉讼时效期间时,往往把侵权事实发生之日作为诉讼时效期间起算日。其实,诉讼时效期间应从知道或者应当知道权利被谁侵害时起计量。它包括二层含义:一是知道或者应当知道自己的合法权益何时受到侵害;二是知道或者应当知道具体的侵权人。
指权利人知道自己的权益被侵害的时候开始计算诉讼时效。
国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障持续安全状态的能力。当代国家安全包括10个方面的基本内容,即国民安全、领土安全、主权安全、政治安全、军事安全、经济安全、文化安全、科技安全、生态安全、信息安全。
股权的基本含义为:有限责任公司或者股份有限公司的股东对公司享有的人身和财产权益的一种综合性权利。股权分类具体如下:1、根据股权先例目的,可分为自益权和共益权;2、根据股权的行使是否达到一定的股份数额为标准分为单独或者少数股东权;3、根据股权主体有无特殊性分为普通或者特别股东权。法律依据:《中华人民共和国公司法》第四十三条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。 股东会会议作
一、债权的基本含义的分类 1、合同 合同是债权产生最主要的原因。 2、侵权行为 侵权行为可分为一般侵权行为和特殊侵权行为。在一般侵权行为中,当事人一方只有因自己的过错而给他人造成人身和财产损失时,才负赔偿的责任,如果没有过错,就不需负赔偿责任。而在特殊侵权行为中,只要造成了他人的损失,就算你自己不存在过错,你仍要负赔偿责任。 3、不当得利 不当得利是指既没有法律上的原因,也没有合同上的原因,取得
按照《劳动争议调解仲裁法》规定,申请劳动仲裁的诉讼时效为一年,从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。权利人知道自己的权利遭到了侵害,这是其请求劳动争议仲裁机构保护其权利的基础。从这一时间点开始计算仲裁时效期间,符合仲裁时效是权利人请求仲裁机构保护权利的法定期间的本意。所以,仲裁机构适用的劳动争议申请仲裁时效的起算点,以权利人权利客观上受到侵害,且主观上已知晓权利被侵害的事实为构成要件。权利人
中国法院网讯 (徐朝飞) 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。起诉期限是人民法院受理行政诉讼案件的审查条件之一,超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的,法院不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。近日,云南省镇雄县人民法院审结一起土地行政登记纠纷案件,因
1、知道或者应当知道指,有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期,或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期。2、实务中,一般出现这种情况,就看举证责任的分配问题,哪一方承担举证责任,一般就应该举出相关的证据来证明对方知道或应当知道,如果证据不够足以让法官认为对方有知道的可能性,那么就可能承担因此带来的败诉风险。3、相关法律规定中的知道或者应当知道是以一般普通公众的认知作为判断标准,只
怎样认定法律上的“知道”或“应当知道”知道或者应当知道是一种主观状态,“知道”是确切的主观状态,“应当知道”是推定的主观状态。“知道”的认定须以直接证据为依据,“应当知道”可以以间接证据为依据。既无直接证据,又无间接证据,应当认定当事人主观状态处于“不知”,这是基本的逻辑要求。
要看借款合同的约定,是否符合法律规定
法律分析:债权人撤销权之诉的诉讼请求要全面而具体,要掌握行使撤销权的事由、方式和时间。债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权,债权人均可行使撤销权。因撤销权的行使于第三人有重大利害关系,因此,债权人的撤销权,须由债权人以自己的名义依诉讼方式为之。法律依据:《中华人民共和国民法典》 第五百三十八条 债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或
刑事案件原则上应由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。 法律依据: 《刑事诉讼法》第二十五条 刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。 《刑事诉讼法》第二十六条 几个同级人民法院都有权管辖的案件,
平均缴费工资指数是指参加养老保险社会统筹人员历年缴费工资指数的平均值,称为平均缴费工资指数。它是由参保人每年的缴费基数除以当地上年的职工平均工资,得出缴费当年的缴费工资指数,如此每年计算一次,到退休时,把每年的缴费工资指数相加,然后再除以实际缴费年限得出的
“明知”是洗钱犯罪成立的主观要件之一。司法实践中,“明知”取证难、认定难是普遍存在的问题,也是洗钱犯罪判决数量少的重要原因之一。本文梳理了我国现行立法对洗钱犯罪“明知”的认定标准,分析司法实践中 “明知”认定的问题难点,并在借鉴国际经验基础上提出修法建议。我国现行立法对洗钱犯罪“明知”的规定根据我国《刑法》,“明知”是认定第191条“洗钱罪”的主观要件,即行为人必须明知是上游犯罪所得及其产生的收益
服刑期间交社保也是有用的。但是服刑期间不享受基本养老金待遇,刑满释放后参保人员才能继续享受服刑前的基本养老金待遇。但是服缓刑或者拘役刑的在此期间仍然可以享受基本养老金待遇。法律依据:《中华人民共和国社会保险法》第十六条 参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。 参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,可以缴费至满十五年,按月领取基本
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辩护词尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:河南团结律师事务所律师刘豫光接受被告人文LL的委托,担任其一审辩护人,通过参与法庭审理,根据查明的事实和法律规定,提出如下辩护意见,供法庭裁判时参考:一、公诉机关指控被告人文LL犯帮助信息网络犯罪活动罪事实不清、证据不足,其理由如下: 1、被告人文LL涉案的两张银行卡与淮阳区王KL被电信诈骗没有关系本案因HY区WD乡的王KL被电信诈骗,部分被骗的自己转入刘L
第三人撤销之诉,即为第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。 由该规定可知,能够提起第三人撤销之诉的适格当事人