民生相关：工伤认定与赔偿之申请全流程(附：劳务派遣情形下工伤认定、人身损害赔偿与工伤赔偿的适用)

原创 赵梓凯 K的法律实务笔记本 2022-05-30 21:25 

工伤，对于以“体力活”为主要工作内容的行业，尤其是建筑、施工等高危领域的行业，可谓是时有发生的。小到擦伤划伤，大到骨折、伤残乃至死亡，都是我们极其不愿意发生和看到的。

工伤的认定与赔偿，是工伤发生后受伤者减少损失的必经之路。具体的步骤和流程是怎样的？发生工伤但是单位没给买工伤保险怎么办？

受伤者又可以获得哪些赔偿？工伤和人身损害赔偿可以同时主张吗？能否得到双倍赔偿？

本文略作简述，希望能给正在面临工伤认定、赔偿问题的您或者您的亲属，起到些许帮助。

本文体系如下（工伤鉴定与赔偿大致流程如下）：

第一步：工伤认定（不服工伤认定可启动行政复议、行政诉讼）

第二步：申请劳动能力鉴定

第三步：工伤损害赔偿劳动仲裁

第四步：工伤损害赔偿劳动争议案诉讼

第五步：申请强制执行。

附：工伤和人身损害赔偿可以同时主张吗？能否得到双倍赔偿？

第一步：核实是否存在劳动用工关系

情形一

受伤者与所在单位签订了正式的劳动合同，同时正常缴纳了社会保险。此时劳动关系成立。

情形二

受伤者与用人单位未签订任何书面的劳动合同，未缴纳相关社保，但存在实际用工的事实。此时参照以下规定认定劳动合同关系。

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。源自：原劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》

注：

※※※

受伤者需要自己搜集、提供工资表、打卡记录、工作证、入职申请表、花名册等能够证明双方存在劳动关系的证据材料。

※※※

问：如果没有缴纳社会保险（工伤没社保），还能否享受工伤保险待遇？

工伤没社保，如果被认定为工伤，劳动者没有参加工伤保险的，是不能享受工伤保险待遇的，如果是因为用人单位没有依法为劳动者缴纳工伤保险的，劳动者受工伤所需的费用由用人单位支付。

法律依据：《社会保险法》第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。

用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

情形三

存在劳务派遣用工的情形，且受伤者与用人单位、用工单位均未签订任何书面的劳动合同，未缴纳相关社保。

此种用工模式下，需要先明确受伤者应该与哪个单位订立劳动合同关系。根据法律相关规定，工伤保险和费用应当由与劳动者存在劳动关系的用人单位缴纳和支付。

劳动者与派遣单位签订劳动合同后被派至用工单位工作，因此派遣单位才是用人单位，应当承担相应的责任和义务。用工单位承担连带赔偿责任，在用人单位没有赔偿到位的情况下，由用工单位先行赔偿，事后再向用人单位追偿。

在劳务派遣实践中，社保既有用人单位承担的，也有用工单位承担的，关键看用人单位和用工单位之间的合同如何约定。一旦双方都没有缴纳社保，那么根据《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

第二步骤：用工单位或受伤者本人申请工伤认定

工伤认定的申请，可以由单位进行。用人单位于工伤发生后没有向相关部门提出工伤认定申请的，受伤员工本人或者其直系亲属（申请时应同时提交申请人身份证明及申请人与伤亡职工关系的证明）、工会组织可以直接提起，但需要注意申请工伤认定是有时间限制的。

《工伤保险条例》

第十七条  职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

第十八条 提出工伤认定申请应当提交下列材料：

（一）工伤认定申请表；

（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。※※※

有下列情形之一并提出工伤认定申请的，还应当同时提交相关部门出具的证据材料：

1.属于交通事故的，提交公安交警管理部门确定的事故责任结论证明;

2.从事抢险救灾、救人等维护国家、社会和公众利益活动的，提交市民政、公安部门出具的证明;

3.因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的，提交伤残证件及指定医院的旧伤复发诊断证明;

4.因公外出期间失踪的，提交人民法院宣告死亡的证明;

5.因履行职责遭致人身伤害的，提交公安机关或人民法院出具的证明;

6.特殊情况需提交的其他证明材料。申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应一次性书面告知申请人需要补正的全部申请材料。

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工伤审核及认定的时间：

社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或其近亲属和该职工所在单位。

社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

第三步：认定工伤后，申请劳动能力鉴定

受伤职工收到工伤认定书，待伤情稳定后就可以申请劳动能力鉴定

《工伤保险条例》

第二十一条  职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

第二十二条  劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。

劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。

生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。

停工留薪期的时间：

《工伤保险条例》

第三十三条  职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。

申请劳动能力鉴定应当填写劳动能力鉴定申请表，并提交下列材料：

1.《工伤认定决定书》原件和复印件；

2.有效的诊断证明、按照医疗机构病历管理有关规定复印或者复制的检查、检验报告等完整病历材料；

3.工伤职工的居民身份证或者社会保障卡等其他有效身份证明原件和复印件；

4.劳动能力鉴定委员会规定的其他材料。

※※※

劳动能力鉴定的时间：

申请材料齐全的，劳动能力鉴定委员会自收到鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。

必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。

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申请劳动能力再次鉴定的时间：

申请鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。

申请劳动能力复查鉴定的时间：

自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

第四步：申请劳动仲裁

劳动能力鉴定结果为受伤者能获得多少赔偿的重要组成部分，根据每个受伤员工的劳动能力丧失程度及护理依赖程度不同，伤残等级分为一至十个等级，最低等级是十级，从低到高，依次递增。

医疗期间

医疗费

康复费

护理费

工资福利

住院伙食补助费

辅助器具费

异地就医交通食宿费

构成伤残一次性待遇

一次性伤残补助金

解除劳动关系的一次性工伤医疗补助金（五至十级伤残）

解除劳动关系的一次性伤残就业补助金（五至十级伤残）

生活不能自理长期待遇

伤残津贴（一至六级伤残）

生活护理费

因工死亡

一次性死亡补助金

丧葬补助金

供养亲属抚恤金

各项费用计算标准：一次性伤残补助金（一至十级伤残适用）：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；

五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。

伤残津贴（一至六级伤残适用）：一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。

伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。

难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。

伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金（五至十级伤残适用）：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。※※※在各地区暂无规定的情形下，可参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中对一次性赔偿所作出的规定。

(一)公式一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金=赔偿基数×月数赔偿基数为：本市上一年度职工月平均工资。(二)一级至四级不享受。

因为一级至四级伤残职工要保留劳动关系，退出工作工岗位，享受伤残津贴，所以就不存在一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的问题。

法律依据：《工伤保险条例》第33条(还应当参照当地的相关规定)。(三)五级至六级：五级30个月、6级25个月。条件之一：1、经工伤职工本人提出，职工与用人单位解除或终止劳动关系的。

2、用人单位依据《劳动法》第25条第(二)、(三)、(四)项规定解除劳动关系的。3、用人单位依法破产、解散的。支付责任：工伤职工所在单位。

法律依据：《工伤保险条例》第34条第二款(还应当参照当地的相关规定)。(四)七级至十级：七级20个月，八级15个月，九级10个月，十级5个月。

条件之一：1、劳动合同期满终止;2、工伤职工本人提出解除劳动合同;3、用人单位依据《劳动法》第25条第(二)、(三)、(四)项规定解除劳动关系的;4、用人单位依法破产、解散的。

支付责任：工伤职工所在单位。法律依据：《工伤保险条例》第35条(还应当参照当地的相关规定)。工伤职工距法定退休年龄超过5年(含5年)的，应当支付全额的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

不足5年的，每减少一年扣除全额的20%，但最高扣除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄或办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第五步：向法院申请强制执行

仲裁裁决书生效后，向仲裁机构所在地的人民法院申请强制执行。实务指引：2022最新（执行法官撰写）︱强制执行指南（附法院执行工作流程图）实务指引：庭外和解后切忌轻易撤诉｜调解及和解于民商事审判及法院执行阶段的理解、运用、表现形式及注意要点

附：工伤和人身损害赔偿可以同时主张吗？

能否得到双倍赔偿？

《中华人民共和国民法典》（侵权编）的相关内容规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

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工伤赔偿与人身损害赔偿的区别

（一）责任划分不同

工伤适用无过错责任原则，也就是说，不给劳动者划分过错责任;而一般人身伤害要根据双方的过错程度划分责任。

（二）赔偿标准不同

工伤案件没有城镇和农村居民之分;而一般人身伤害案件要根据城镇居民或者农村居民计算赔偿标准。劳动工伤案件的受害者多数是农民工，而农村居民计算赔偿标准远远低于城镇居民赔偿标准。

（三）适用法律不同

工伤适用《工伤保险条例》及配套劳动法规调整;　而一般人身伤害案件适用《民法典》以及人身损害赔偿司法解释。

（四）处理机构不同

工伤由劳动仲裁机构处理;　而一般人身伤害直接到法院起诉。

（五）鉴定机构不同

工伤由劳动鉴定委员会鉴定，适用的标准是《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》;而一般人身伤害由司法鉴定机构鉴定，适用的标准则是人身损害或交通事故鉴定标准(同样的伤情，通常劳动鉴定的标准比司法鉴定的标准要高一级)。