转载：放火罪与寻衅滋事罪的区分

作者：陆 玮

单位：上海市浦东新区人民法院

来源：2018年人民司法第2期

裁判要旨

刑法修正案(八)在对寻衅滋事罪客观行为的修订中增加了恐吓行为，但恐吓行为的表现方式多样，以自焚相恐吓是构成危害公共安全的放火罪还是恐吓型的寻衅滋事罪，殊难认定。

放火行为必须达到足以危害公共安全的程度才可构成放火罪，若以自焚相威胁，利用他人对放火的恐惧达到无事生非等目的，不足以危害公共安全但情节恶劣、扰乱正常社会秩序的，则应认定为恐吓型寻衅滋事罪。

□案号一审：(2016)沪0115刑初1396号

案 情

公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。

被告人：张晓雷、赵瑞龙。

2016年1月15日许，被告人张晓雷、赵瑞龙携带汽油桶、打火机至上海市浦东新区浦东南路1088号地下一层的捷敏酒吧内，分别将汽油泼洒在身上，并由张晓雷手持打火机(内无液体)，以点火自焚相威胁，欲逼迫该网吧退还张晓雷因在此处玩赌博机输掉的部分钱款。

后两名被告人在与网吧工作人员交涉过程中被公安民警当场抓获。

上海市浦东新区人民检察院认为，被告人张晓雷、赵瑞龙在网吧这一公共场所将易燃汽油泼洒在自己身上，且案发时网吧内有多人，虽然打火机里没有液体，但是在该种情况下若接触到火源即会引起火灾，因此，其行为已经足以危害公共安全，应当以放火罪追究其刑事责任。

同时，二人之所以进办公室商议并脱掉衣服，是因为他们相信商议能够得出结果，后被赶来的民警抓获，因此，其未得逞是因意志以外的原因，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。

此外，二人系共同犯罪，到案后均如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。据此建议对被告人张晓雷、赵瑞龙以放火罪判处3年以上有期徒刑。

两名被告人对事实和罪名均无异议，但辩称其主观上仅仅是为了得到赔偿而吓唬对方，打火机系其平时抽烟所用，且已经没有液体。

往身上浇汽油是害怕被打，因此，二人在网吧工作人员的交涉劝阻下，放下了打火机，并把衣服脱下来进行冲洗。

审 判

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人张晓雷、赵瑞龙以自焚相威胁恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。对公诉机关指控的罪名予以纠正。被告人张晓雷、赵瑞龙到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，系坦白，依法从轻处罚。综合考虑本案的起因、犯罪手段、犯罪后果和被告人的一贯表现，为维护社会公共秩序，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：

一、被告人张晓雷犯寻衅滋事罪，判处拘役6个月；

二、被告人赵瑞龙犯寻衅滋事罪，判处拘役6个月；

三、作案工具予以没收。

一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，判决已经生效。

评 析

本案争议的焦点在于为达非法目的，以点火自焚的手段恐吓他人，是构成危害公共安全的放火罪还是破坏社会正常秩序的恐吓型寻衅滋事罪。

对此，牵涉到对危害公共安全的危险犯如何认定的问题。

一、本案不构成放火罪

放火罪，系危害公共安全类犯罪的典型形式。构成该罪，不仅在主观上需要具有引起火灾的故意，客观上要实施放火行为，更为重要的是，还需满足危害公共安全的要件，而这也是放火罪区别于其他犯罪的关键。

那么，要判断行为是否构成放火罪需要厘清以下问题：什么是放火罪中的公共安全？构成放火罪是否需要根据个案的具体情况进行判断？

如何判断放火行为是否危害公共安全？

(一)放火罪中公共安全的含义

关于何谓公共安全，理论界对此认识不一。通说认为，所谓公共安全，是指不特定多数人的生命健康、财产安全、重大公私财产安全和其他公共利益的安全。

[1]有观点认为，公共安全就是指多数人的生命和财产安全，不区分特定与不特定。[2]还有观点认为，公共安全是指不特定或者多数人的生命、健康或者财产安全。

[3]笔者认为，刑法规制危害公共安全罪的目的，即在于将社会个体的人身、财产等法益抽象为社会利益加以保护，因此，社会性、公众性是此类犯罪的核心，而量的多数就是一种体现，且不特定性往往会向多数性发展，二者并不矛盾。

若将公共安全仅仅限于其一则有过于缩小保护范围之嫌，故第三种观点较为全面地体现了公共安全的特征，即公共安全是指不特定或者多数人的生命、健康或者财产安全。

基于此，危害不特定或多数人的人身或重大财产安全，即是放火罪的客观本质属性。

当然，尤为需要注意的是，这并不意味着此类犯罪在主观上不能指向特定的对象，事实上，有许多犯罪分子是以特定对象为目标，但由于行为在客观上构成了对公众安全的威胁故而构成了放火罪。

同时，这种客观属性也并不意味着在任何情况下的放火行为都必然造成人员伤亡或财产损失的实际后果。一般认为，行为人的行为有无造成不特定或多数人的伤亡及重大财产损失的客观危险性，是放火罪区别于其他侵犯人身或财产犯罪的关键。

也即如果行为指向的是特定的个人或财物，且不可能造成不特定人或多数人伤亡或重大财产损失的，如行为人能够有效地控制其损害的范围，则因无危害的客观可能性，一般不以危害公共安全类犯罪论处。

反之，虽行为仅针对特定人或财产，却可能危及不特定或多数人人身及财产安全时，仍然构成危害公共安全的犯罪。

(二)放火罪是具体危险犯还是抽象危险犯

是否只要实施放火行为就可推定其具有危害公共安全的性质，还是需要结合具体情况进行判断？这就牵涉到放火罪是具体危险犯还是抽象危险犯的问题。

对于危害公共安全类犯罪，我国刑法通说根据犯罪构成是否以实际发生犯罪结果为条件将犯罪分为实害犯与危险犯。所谓危险犯，就是指以发生某种危险状态作为构成要件的犯罪。

其中，根据法益发生侵害的危险作为处罚根据，将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。前者指需要在司法上就具体个案是否存在现实的、具体的危险进行判定的类型。

后者是指在司法上以一般的社会生活经验为根据认定行为通常具有发生侵害后果的危险，而无须个案认定，如煽动分裂国家罪。

而放火罪是具体危险犯，理由在于：其一，不是任何放火的行为都会造成公共危险，而是要结合具体情况具体分析。如在空旷无人的广场上焚烧自己的财物，不会也不可能给这一公共场所造成安全上的隐患，故而不会构成放火罪。

其二，刑法第一百一十四条在规定了放火的实行行为后还专门规范了危害公共安全的要件，由此可见，仅仅实施放火行为还不够，上述行为必须同时危害了公共安全。

如此规定也符合我国刑法所坚持的构成犯罪需满足客观上具有社会危害性的原理。因此，对于放火行为，并不是一经实施即可直接推定为危害公共安全，而是要结合行为实施的环境、侵害的对象、事后产生的影响等因素进行分析，从而得出结论。

(三)危害公共安全的认定标准

在操作层面上，如何认定放火的行为已经达到了危害公共安全的程度？理论上也存在较多的分歧，包括独立燃烧说、效用丧失说、毁弃说等。

其中，独立燃烧说侧重强调的是放火对公共安全的危害，与其他两说更侧重于对财产的侵害相比，一方面更符合放火罪的特征，没有独立燃烧，则无危害公共安全之可能。

另一方面，也更符合生活实际，从点火到独立燃烧是需要一定时间的，即便独立燃烧也并不必然导致财物的效用被毁损，但并不能否认在独立燃烧后、效用毁损前即已经具有了危害性。

同时，也有利于行为人在此期间自愿放弃犯罪或阻止危害结果的发生，从而成立中止犯。因此，独立燃烧说也是司法实践中通常适用的判定危害公共安全的认定标准，即成立放火罪应当以放火对象是否独立燃烧为标准。

行为人点燃目标物后，如目标物能独立燃烧，表明放火行为已经足以危害公共安全，则成立放火罪，并根据是否实际造成严重后果分别适用刑法第一百一十四条和第一百一十五条。

但若行为人正要点火，或只是把点火物点燃或未引燃目标物，则因尚不足以危害公共安全，不构成放火罪。

因此，自焚行为是否构成放火罪亦需结合主客观，尤其是需要通过是否足以危害公共安全来进行判断。从本案被告人的整个行为过程来看，主观上被告人是为了通过自焚相威胁达到非法取财的目的，而并无通过点火损害他人人身或财物的意图，其也明知打火机内并无液体。

在客观上，两名被告人实施了准备汽油与打火机的行为，并在网吧这一公共场所将汽油浇至身上，但在劝说下并未用打火机点燃浇有汽油的衣物，而是放下打火机并冲洗衣物。

因此，在客观上未实施点燃目标物的行为，更未独立燃烧，根据前述独立燃烧说的观点，其尚不足以危害公共安全。虽然行为在客观上的确存在一定的公共安全隐患，如遇其他明火同样可能点燃，但作为刑法所评价的被告人的行为本身却不能被评价为危害公共安全，不能将其他不属于被告人的行为或偶发因素混淆于被告人的行为，对其认定为放火罪有对行为过度评价之嫌。

由此可见，被告人的行为不构成放火罪，同时因行为尚未着手实施，更无未遂之说，至多是犯罪预备。而对于犯罪预备的成立范围被进行严格限制，只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。

[4]被告人的行为显然尚未达到值得处罚的程度。

二、本案构成恐吓型寻衅滋事罪

刑法修正案(八)在对刑法第二百九十三条关于寻衅滋事罪客观行为的修订中增加了恐吓行为，即有追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的行为，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

构成恐吓型寻衅滋事罪需满足以下要件：一是主观上系故意或放任，同时具有无事生非等特征；二是实施了恐吓行为；三是达到情节恶劣；

四是客观上破坏了社会秩序。

(一)寻衅滋事罪的主观特征

寻衅滋事罪要求行为人主观上具有实施寻衅滋事行为的故意并希望或者放任侵害社会秩序后果的发生。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条的规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、无事生非、逞强耍横等，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事。

因此，在恐吓型寻衅滋事罪中，被告人也往往具有为寻求刺激、发泄情绪、无事生非、逞强耍横的主观内容。

(二)刑罚规制恐吓所保护的法益

由于寻衅滋事的行为表现丰富，往往通过一定程度侵害他人人身或财产权益，如随意殴打他人、强拿硬要财物等来达到破坏社会公共秩序的目的，因此，刑罚通过规制寻衅滋事行为来保护个体权益的同时，更是为了保护社会的正常秩序，即包括公司、企业、事业单位、社会团体、公众社区的正常工作、生产、经营、教学、科研秩序。

[5]恐吓行为之所以被纳入刑罚规制的范围，也是由于近年来，公安机关在打击寻衅滋事犯罪的过程中遇到了盲区，主要是对利用恐吓手段对他人进行心理威慑的行为难以打击，一些犯罪分子，尤其是一些黑恶势力团伙，攫取利益的手段逐渐由过去的打砸抢等暴力手段演变成更多地使用所谓“软暴力”，[6]如统一服装、发型等聚众摆场，制造恐怖氛围。

而该种行为没有斗殴发生，难以用聚众斗殴罪来规制，但对社会治安的危害极大，严重破坏社会公众的精神安宁。刑罚也正是基于此，通过立法来保护个人的精神安宁，尤其是社会的正常管理秩序。

(三)恐吓的定义

如何定义寻衅滋事罪中的恐吓？所谓恐吓是指以要挟的话语或者手段威胁、吓唬他人。[7]因此，恐吓是一种不直接作用于被害人身体的行动，其表现形式是多样的，既可以是用言语的方式，也可以通过行为的方式，包括作为与不作为；

既可以是明示的，又可以是暗示的；既可以当面实施，也可以通过秘密方式进行；既可以通过直接的方式，也可以通过间接的方式。

从恐吓的内容而言，既可以是针对被害人人身，包括生命、健康等的威胁，也可以是针对被害人财产、名誉等其他权利的威胁；

既可以直接针对被害人实施，也可以针对与被害人有密切关系或特定关系的人实施；被害人既可以是多数人，也可以是特定个体。

由此可见，恐吓的表现形式非常丰富，但不论行为的方式与手段如何，最终只要达到足以使被害人在精神上受到强制、产生恐惧等，就属于本罪所指的恐吓。

(四)情节恶劣的判断

要构成恐吓型寻衅滋事罪，除了行为人要实施恐吓行为外，该行为必须达到情节恶劣的程度。根据《解释》第3条的规定，恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情节的，应认定为刑法第二百九十三条第一款第(二)项规定的情节恶劣：(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；

(二)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；(三)追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；

(四)引起他人精神失常、自杀等严重后果的；(五)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；(六)其他情节恶劣的情形。

因此，情节恶劣可以从次数、手段、对象、后果等方面进行综合判断。

具体到本案，两名被告人通过实施自焚的行为对网吧相关负责人员进行威胁，是为了达到使网吧退回赌资的目的，这显然反映出无事生非、无理取闹的主观特征。

而负责人由于害怕真的发生自焚并引起火灾导致人身及财产的毁损，故而只能与其谈判退赔事宜，因此，其用自焚相威胁的方式对被害人的精神达到了强制的作用，应当认定为寻衅滋事罪中的恐吓。

那么其行为是否达到情节恶劣的程度？根据前述司法解释的精神，应当从行为的手段、对象、后果等方面进行综合判断。具体来看，本案的被告人在一个正常经营的网吧，通过往身上浇汽油自焚的手段来恐吓他人，虽然其主观上并无真正的自焚意图，客观上也没有点燃，且还配合清洗汽油等，但与对特定对象进行故意伤害等行为不同，无事生非的主观特征必然引起行为对象的不特定性，即便被告人不自行点燃，一旦遭遇明火，仍然很容易诱发火灾，殃及无辜。

因此，其行为不仅会造成该网吧内的人员对发生火灾并殃及自己的巨大恐慌，还会使得社会大众对公共安全产生负面评价与不信赖感，该行为对社会公众的心理安宁造成了巨大的伤害，且在客观上不仅严重扰乱了该网吧的正常经营，也对社会正常生活、工作秩序产生了严重的破坏。

由此可见，被告人的行为达到了情节恶劣的程度，且严重破坏了社会秩序，故综合以上主客观方面，本案认定被告人构成恐吓型寻衅滋事罪符合罪刑法定原则，并做到了罚当其罪。

需要注意的是，寻衅滋事罪与其他犯罪之间的界限可能存在一定的竞合，此时应按照想象竞合犯的原理从一重处断。

注释

[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(下编)，中国法制出版社1999年版，第609页。

[2]刘志伟主编：《危害公共安全犯罪疑难问题与司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第60页。

[3]张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第601页。

[4]张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第313页。

[5]唐亚南、张伟珂：“简论寻衅滋事罪——以《刑法修正案(八)》为主要视角”，载《刑法论丛》2011年第3卷。

[6]黄太云：“《刑法修正案(八)》解读(二)”，载《人民检察》2011年第4期。

[7]《现代汉语词典(第五版)》，商务印书馆2005年版，第781页。