【主办律师】李常永律师
【关键词】非法经营罪，无罪
【案情简介】
2020年11月，某中级人民法院对某“非法经营”案作出一审判决。经本所李常永律师辩护，《起诉书》指控的“非法经营罪”一案（非法经营数额巨大，应判处五年以上有期徒刑，并处巨额罚金），成功作出无罪处理，从自由刑和财产刑两方面妥善维护了当事人的合法权益。
【根据指控可能面临的刑罚】
2017年7月，董某注册成立某菜市场，由其担任负责人。董某违反《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》的相关规定，明知在未取得《建设工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》的情况下，在某区违法建设占地面积约2000平方米，建筑面积约4000平方米的三层建筑从事经营活动，期间，张某积极为董某办理相关审批手续，詹某负责管理经管。
董某等人将摊位对外招商出租，非法经营金额数百万元，严重扰乱市场秩序。
可能处五年以下有期徒刑
【辩护意见】
律师辩护意见（提纲）：
董某不构成非法经营罪，理由如下：
第一，某菜市场未取得三证，仅仅具有行政违法性，并不必然具有刑事违法性，不能据此认定为犯罪。
第二，从市场经营层面，某菜市场具有经营上的合法依据，不具有刑事上的违法性。其一，某菜市场是依法审批成立的合法公司。
其二，经营菜市场的行为，有某区商贸旅游局和某商委的审批作为依托，经营行为存在合法性。其三，由于有某区商贸旅游局和某商委的审批和文件，直接影响到董某、詹某等人主观犯罪故意的判断；
董某等人主观上不存在明知“非法”而实施经营行为的犯罪故意。
第三，对本案做实质性判断，本案不构成“严重扰乱市场秩序”。
首先，不影响市场准入秩序。（1）一方面，由于公司是依法成立，经营范围中有“市场经营与管理”，可知，菜市场的经营行为没有侵犯到市场准入秩序；
部分经营条件没有满足不等于从根本上没有取得准入资质。（2）公司有数千万元以上的投资。本案毕竟不是非法占用国家闲置土地对外直接租赁、出租地块；
期间，融入了对菜市场的巨额资金投入、经营管理。（3）菜市场经验收合格，并获得政府补贴。其次，市场竞争秩序：在案证据中，没有菜市场存在不正当竞争的相关事实与证据。
其三，市场交易秩序正常。市场管理正常，在案证据中，没有董某等人欺负租户、欺负买菜居民群众等情形。其四，违章建筑：即使因违章建筑拆除行政执法发生纠纷，那侵犯的也不是市场秩序，而是行政管理秩序。
【裁判结果】
法院认为：
董某等违反相关行政法规，违章建设菜市场并进行经营管理，但现有证据不能证明董某等人在市场经营中存在严重扰乱市场秩序的行为，不能认定被告人董某、藏某、张某构成非法经营罪。
公诉机关对本起犯罪的指控证据不足、指控的犯罪不能成立，本院不予支持。被告人及其辩护人所提不构成非法经营罪的意见，于法有据，本院予以照准。
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具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（1）经营数额在五十万元至一百万元以上的；（2）违法所得数额在十五万元至三十万元以上的；（3）经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得
刑法第二百二十五条非法经营罪分两个量刑档次：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。截至目前为止，相关司法解释对十七种非法经营行为的量刑标准作出了解释，如“非法资金结算、非法买卖外汇，非法放贷，非法买卖烟草”等，但对第二百二十五条非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经
如果有自首、立功等减轻情节，加上主动退非法所得，有可能可以判处缓刑。《刑法》第六十七条 【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;
要看具体非法经营的项目，经营项目不一样，认定情节严重、特别严重会有所区别，以非法经营烟草专卖品为类，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上
基本情节是非法经营的数额．非法获利的数额和非法经营数量的大小，至于数量较大的起点和标准应当根据当前市场经济发展和非法经营罪的实际情况有司法解释具体规定，如非法买卖外汇20万美元以上或非法所得5万元人民币以上的，属情节严重。 还必须考虑行为的其它情节是否严重，对非法经营的动机．目的．时间．地点．手段．形式．对象．危害后果等具体情节进行全面的分析，以确定是否非法经营。如2003年5月5日施行的《
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