罪刑法定原则视角下的无罪辩护 ——对醉驾超标电动自行车不应入罪的思考

［摘要］本文以醉驾超标电动自行车能否认定危险驾驶罪为切入点，以刑法罪刑法定原则的内涵及派生原则为视角，通过罪刑法定原则和鉴定标准两个维度，对该类型案件选择无罪辩护的可行性进行探讨，以期达到有效辩护的目的。

［关键词］罪刑法定 超标电动自行车 危险驾驶 无罪辩护

对于超标电动自行车应否认定为机动车，对于醉酒驾驶超标电动自行车是否入罪在理论界和司法实务均存在争议。笔者认为，罪刑法定原则是刑法的基本原则，是判断行为是否构成犯罪的理论基石。

应严格按照罪刑法定的要求，不宜将超标电动自行车鉴定为机动车。因此，依据罪刑法定原则对刑法界定模糊的行为进行无罪辩护是实现有效辩护的方法之一。

一、醉驾超标电动自行车能否认定为危险驾驶罪的困境

（一）关于超标电动自行车的不同定性导致的不同判决

对于超标电动自行车能否认定为机动车，司法实践中通常以《道路交通安全法》第119条和电动自行车相关国家标准作为评判依据。

《道路交通安全法》第119条第（四）项规定：“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。

实务中，部分法院在认定超标电动自行车是否为机动车时，以电动自行车最高车速是否大于20km/h、整车质量（重量）是否大于40kg为判断标准。

有观点认为，机动车与非机动车的分类在逻辑上是排斥关系，非此即彼，既然未超标电动自行车属于非机动车，那么，运用反向解释方法可知，超标电动自行车就应当属于机动车[1]。

也有观点认为，只有行政法规或者部门规章明确规定超标电动自行车属于机动车之后，法院才能据此认定超标电动自行车属于法律意义上的机动车，否则属于不合理的扩大解释，违反罪刑法定原则[2]。

由于行政法规或规章对于超标电动自行车是否属于机动车没有明确的界定，导致各地法院判决对超标电动车是否属于机动车的认定也不一致。

通过对中国裁定文书网2017年的裁判文书进行检索梳理，在交通肇事案件中，基本都认定超标电动自行车为机动车并定罪处罚（也有不将超标电动车认定为机动车的判例）；

而在驾驶超标电动车能否认定为无证驾驶的问题上则争议较大[3]。有的案件认为属于无证情形[4]，有的案件认为不能认定为无证驾驶和明知是无牌证的机动车辆而驾驶的情形[5]。

同时，通过对中国裁定文书网以“超标电动车”、“机动车”作为全文搜索关键词，在“危险驾驶”案由中可以得到33个判例，判例中认定醉驾超标电动自行车的行为构成危险驾驶罪。

由于对超标电动自行车定性不明确，导致各地法院判决对此认定不一致，在一定程度上影响了司法公信力和国民预测可能性。

（二）醉驾超标电动自行车入罪产生的问题

笔者认为，认定超标电动自行车属于机动车范围，进而认定醉酒驾驶超标电动自行车的行为构成危险驾驶罪会产生以下几个方面的问题：

1、将醉驾超标电动自行车入罪，系适用双重标准

道路交通安全法第57条规定，非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。在公安机关交通管理部门日常执勤活动中，并没有区分电动自行车和超标电动自行车。

实践中超标电动车如果在机动车道行驶，交警会依据相关规定对其进行处罚。因此，在刑事司法活动中，如果认定超标电动自行车属于机动车范围，与行政管理环节对超标电动车按非机动车处理是相互矛盾的，系适用双重标准。

2、行政法规或规章缺位可能导致的其他问题

明确性原则是罪刑法定的派生原则，事实上其他法律也要求明确和具体，这样才能正确引导民众的行为。在超标电动车是否属于机动车的认定上，现有法律法规并没有进行明确的界定，这就可能导致执法、司法等环节具有随意性，给权力造成一定的寻租空间。

由于法律规定的模棱两可，可能会助长民众的侥幸心理并影响法律应有的引导作用，民众也无法对自己的行为是否违法或犯罪作出准确的预测。

通过检索相关案例也可以看出，醉驾电动自行车被追究刑事责任，基本上都是因为发生交通事故后被交警发现并查处。在实践中，交警一般不会针对电动自行车驾驶人主动进行酒精检测。

同时，电动自行车是否超标需要委托专业机构进行专门的鉴定，仅凭电动自行车的外观难以作出判断。这在一定程度上也加大了公安机关交通管理部门的查处难度，造成犯罪黑数的大量存在。

正如近代资产阶级刑法学鼻祖贝卡利亚所言：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性”。因此，笔者认为，只有对超标电动自行车是否属于机动车进行严格地法律界定，化解法律适用的困境，才能更好地发挥醉驾入刑的威慑作用，实现刑法的预防功能。

二、醉驾超标电动自行车不应入罪的理论基础

（一）醉驾一律入罪有违罪刑相适应原则

《刑法修正案（八）》将在道路上醉酒驾驶机动车的行为不论情节轻重，都一律认定为危险驾驶罪。关于醉驾是否一律入罪，理论界和实务界均有不同的认识。

在审判实践中，不同法律文书的裁判理由部分也有差异。主张醉驾不应一律入罪的学者，从刑法理论的不同角度进行了阐述。

有观点认为，“醉驾”一律定罪事实上违反罪刑法定和罪责刑相适应基本原则[6]。也有观点认为，应正视醉驾各种情形的差异性，在综合考察案件所有情节的基础上，对一些“情节显著轻微危害不大”的行为适用“但书”条款，不认定为犯罪[7]。

还有观点认为，在醉驾是否一律入罪的问题上，不能仅从字面意思简单理解，而应该结合立法原意和刑法总则与分则的关系来理性地予以考量[8]。

本文的主要观点是从法教义学角度出发，基于现行法律法规和司法解释的规定，对醉驾超标电动自行车应否入罪进行分析和思考，并尝试从刑事辩护的角度进行一些探讨。

（二）醉驾超标电动自行车入罪与罪刑法定原则精神不一致。

我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

罪刑法定原则是基于民主主义和尊重人权主义，要求司法机关在对一个行为定罪处罚时要严格遵循刑法规范，不能罪刑擅断。刑法第3条要求司法机关在认定犯罪时要做到只有法律明文规定为犯罪的，才能依法定罪处罚。

如果一种行为没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。笔者认为，醉驾超标电动自行车应否入罪，应严格遵循罪刑法定原则。

1、法律专属性原则

法律专属性原则要求犯罪及其后果只能由国家最高立法机关依据法定程序制定的成文法律规定，司法机关必须在法律明文规定的范围内定罪量刑。

在我国，只有全国人大及其常委会才能制定涉及犯罪及其后果的法律。法律专属性原则中的法律仅指狭义的法律，排除习惯法、判例、行政法规及规章。

结合各国的刑事立法，刑事法律与行政法规或规章的关系可以分为三种类型：一是法律规定由行政法规或规章来确定构成犯罪的条件和相应的法定刑；

二是法律在规定某种犯罪的法定刑的情况下，让行政法规或规章来确定具体犯罪的罪状；三是法律规定由行政法规或规章来确定具体犯罪构成的某一要素[9]。

本文探讨的醉驾超标电动自行车是否构成危险驾驶罪就涉及上述第三种类型，即超标电动自行车的认定标准需要借助相关的行政法规或规章才能确定。

2、禁止类推解释原则

类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，用后者的构成要件对前者进行定罪量刑。由于1979年刑法是新中国第一部刑法，分则部分只有103条，规定的罪名比较少，而且犯罪情况又很复杂。

因此，为了打击犯罪，不得已而保留了有严格控制的类推制度。在修订1997年刑法时，考虑到类推制度使用得并不多，就取消了类推制度[10]。

笔者认为，禁止类推解释是指禁止不利于被告人的类推解释，对被告人有利的类推解释符合罪刑法定原则的实质要求。同时，辩护律师在发表辩护意见时，也可以依据“其出罪时，应举重以明轻”进行说理和论证。

这种解释刑法的方法属于当然解释，尽管是基于类比得出的结论，但是被刑法理论所允许。

3、明确性原则

明确性原则要求刑事立法条文必须明确清晰，不允许模棱两可或含义含糊，以符合国民的预测可能性。有学者认为，明确性原则包括刑事立法和刑事司法的明确性。

就前者而言，包括禁止绝对不定刑和犯罪构成的明确性。就后者而言，包括司法解释与指导性案例的明确性和判决书与起诉书的明确性[11]。

主张心理强制说的费尔巴哈甚至认为，缺乏法律效果上的明确性的刑法根本不能称之为法律，因为一项不明确的法律无法达到威慑的目的，而威慑后果即一般预防恰恰是刑罚的唯一目的。

笔者认为，明确性原则是符合罪刑法定原则实质的侧面的，能够体现法治的精神本质。只有刑法规定具有相对明确性，才能更好地指引民众的行为，达到刑法的社会一般预防功能。

本文所要探讨的醉驾超标电动自行车能否构成危险驾驶罪的争议和困境，在一定程度上就是相关规定不够明晰造成的。

三、以罪刑法定原则为指导对酒驾超标电动自行车行为进行无罪辩护的思路

本文想要探讨的无罪辩护思路主要包括行为人的行为不具有刑事违法性和案件事实不清、证据不足两个方面。

（一）醉驾超标电动自行车的行为不具有刑事违法性

笔者无意于卷入“四要件”体系与“两阶层”或“三阶层”体系的刑法理论分歧，因此，本文所称“不具有刑事违法性”是指行为不符合罪刑法定原则，不应认为构成犯罪。

1、醉驾超标电动自行车入罪不符合法律专属性原则

如前所述，刑法可以规定由行政法规或规章来确定具体犯罪构成的某一要素。就危险驾驶罪而言，要求行为人醉酒驾驶的是机动车。

依据国家质量技术监督局发布的《电动自行车通用技术条件（GB 17761-1999）》，电动自行车最高车速应不大于20km/h（5.1.1 最高车速），电动自行车的整车质量（重量）应不大于40kg[5.1.2 整车质量（重量）]，否则视为超标电动自行车。

同时，依据国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件GB/T24158-2009》，电动两轮轻便摩托车的技术标准为：最高设计车速大于20km／h且不大于50 km／h；

整车整备质量大于40 kg且最高设计车速不大于50 km/h。依据《道路交通安全法》和公安部相关规定，电动自行车属于非机动车，而电动两轮轻便摩托车属于机动车，且驾驶后者需要相应驾驶证。

由此可见，超标电动自行车是依据《电动自行车通用技术条件》生产，仍然属于电动自行车范畴，而电动两轮轻便摩托车是依据《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》生产的机动车，两者具有不同的技术标准，不能简单地认为超标电动自行车就等同于电动两轮轻便摩托车，进而认定超标电动自行车属于机动车范围。

此外，从《公安部关于加强自行车安全管理工作的通知》和《云南省电动自行车管理规定》第2条也可以看出，电动自行车本质上属于自行车范畴，而电动轻便摩托车则应纳入机动车进行管理。

另一方面，质量技术监督部门发布的相关国家标准在效力上属于部门规范性文件，其效力与行政法规或规章是不同的。笔者认为，在行政法规或规章对机动车范围没有作出明确规定的情况下，把部门规范性文件性质的国家标准作为犯罪构成的一项要素的依据，是不合理的扩大解释。

从刑法原理上来说，危险驾驶罪的处罚对醉驾情节轻重没有作出要求，那么在其犯罪构成的某一要素上就要进行缩小解释或者至少进行平义解释。

因此，依据国家标准认定超标电动自行车为机动车，进而定罪处罚是不符合法律专属性原则的。

2、醉驾超标电动自行车入罪是不利于被告人的类推解释

扩大解释作为刑法解释方法的一种，是被现代刑法理论允许的，但是不利于被告人的类推解释是罪刑法定原则所禁止的。扩大解释和类推解释之间的界限一直是刑法理论界的难题，一般认为可以从法条保护的法益、处罚的必要性、用语的发展趋势、结论的可接受性等角度进行分析。

就醉驾超标电动车的行为而言，认定该行为是否属于醉驾机动车并以危险驾驶罪定罪处罚要考虑如下因素：首先，危险驾驶罪涉及的是危害公共安全犯罪，必然要考虑行为人驾驶的车辆是否与轿车、货车等机动车具有危险相当性。

就醉驾超标电动自行车而言，其与轿车、货车等机动车不具有危险相当性。其次，对于这种行为是否具有严重的社会危害性、可能会造成严重的危害后果并具有进行刑事处罚的必要性。

如果将醉驾超标电动自行车的行为一律入刑，打击面过大，不符合刑法谦抑性的要求。再者，从用语的发展趋势来看，超标电动车在民众的朴素理解中是否会发展为机动车的代名词。

显然，在民众的理解中，超标电动自行车并不是机动车。还有，要考虑认定醉驾超标电动车构成危险驾驶罪这一结论，是否符合公众的心理预期。

如果将醉驾超标电动车的行为认定为犯罪，明显超出了公众的心理预期。基于以上几点分析，笔者认为将醉驾超标电动自行车认定为危险驾驶罪是不利于被告人的类推解释。

3、醉驾超标电动自行车入罪不符合确定性原则

从法理学角度来说，法的规范作用包括指引、评价、预测、强制和教育作用。司法三段论是法律人分析法律问题的重要推理思维，而法律规定作为三段论的大前提应当是明确具体的，否则，无非发挥法的规范作用。

如前所述，现行法律法规没有对超标电动自行车给出准确的定性。如果认为超标电动自行车属于机动车范围，则违反了罪刑法定中的确定性原则。

正如杜里奥·帕多瓦尼在《意大利刑法学原理》一书中所指出的：“规定犯罪的法律条文必须明确清楚，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。

美国联邦最高法院曾于1914年认定法律“因不明确而无效”是一项宪法原则；德国联邦法院于1969年也明确表述了“必须使任何人都能够预测对何种行为规定了何种刑罚”的原则；

日本的最高裁判所1975年9月10日的判决也对明确性原则进行了肯定[12]。因此，笔者认为在现有法律法规没有对超标电动自行车的性质作出明确界定的情况下，应严格遵循罪刑法定原则，认定醉驾超标电动自行车的行为不构成犯罪。

（二）事实不清、证据不足方面的辩护思路

进行事实不清、证据不足的无罪辩护的整体思路，包括指控犯罪事实缺乏证据证明，据以定案的基本证据不确实，主要证据之间有明显矛盾并无法排除，依据证据得出的结论不具有排他性，只有被告人供述而无其他证据证明以及在只有间接证据的案件中，证据不能相互印证、无法形成完整证明体系和不能得出唯一结论等情形。

笔者认为，可以通过对超标电动车鉴定意见书的鉴定依据发表质证意见，以实现对醉驾超标电动自行车的行为进行事实不清、证据不足的无罪辩护目的。

鉴定意见是刑事诉讼的法定证据形式之一，由具备专门知识和技能并受指派或聘请的鉴定人，对案件中的专门性问题进行鉴定后作出的书面结论性意见。

刑事诉讼法和相关司法解释对鉴定规则作出了专门性规定，鉴定的程序、方法、分析过程要符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。

如前所述，笔者认为要认定超标电动自行车属于机动车范围，除了证明其不符合电动自行车的通用技术条件外，还应当证明其符合电动两轮轻便摩托车通用技术条件，否则也不能认定为机动车。

但国家标准化管理委员会早在2009年12月15日就发布《关于电动摩托车相关标准实施事项的通知》，通知内容中规定：《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB/T24158-2009）等4项国家标准中涉及电动轻便摩托车内容暂缓实施，同时将加快《电动自行车通用技术条件》（GB17761-1999）国家标准的修订工作。

也就是说，目前电动两轮轻便摩托车通用技术条件的国家标准处于暂缓实施阶段。因此，依据《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB/T24158-2009）将超标电动自行车鉴定为电动两轮轻便摩托车并纳入机动车范围的鉴定意见，因鉴定标准错误而不具有证明力。

同时，根据《国家标准委关于下达2016年第四批国家标准制修订计划的通知》和《国家标准委关于下达<电动自行车安全技术规范>国家标准修订计划的通知》，《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（替代标准号GB/T24158-2009）和《电动自行车安全技术规范》（替代标准号GB 17761-1999）的国家标准目前均在修订过程中。

因此，笔者认为依据《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》（GB/T24158-2009）鉴定超标电动自行车属于机动车范围不符合法律规定，鉴定意见不能作为证据使用。

四、结语

刑事案件的有效辩护对我国律师制度来说是一个需要深入研究的问题，而无罪辩护理应是有效辩护中的重要一环。在司法改革的背景下，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权将获得更好的保障，律师进行无罪辩护也将具有更广阔的空间。

本文试图从罪刑法定原则的角度，对醉驾超标电动自行车行为选择无罪辩护的理论基础和实务思路进行粗浅的分析，以期达到抛砖引玉的目的。

本文在撰写过程中，参阅了部分专家学者的文献；撰写完成后，请教了部分律师同行，听取了他们的宝贵意见，在此一并表示感谢。

由于本人理论水平和执业经验有限，文中不免出现纰漏，还请各位专家指正。

*作者单位：安徽三联律师事务所。

[1]李文华、苏杰：“醉驾超标电动自行车可构成危险驾驶罪”，《人民司法》2012 年第 12 期。

[2]曹琳：“醉驾超标电动自行车不构成危险驾驶罪--兼与李文华、苏杰同志商榷”，《人民司法》2012年第20期。

[[3]]刑事实务：“超标电动车能否认定机动车和‘无证驾驶’？” ，“刑事实务微信公众号”2017年6月8日。

[[4]]江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002刑初36号判决书认为：被告人刘耀庭违反交通运输管理法规，无证驾驶绿佳牌二轮电动车（经鉴定该车属于电动轻便两轮摩托车）未确保安全引发交通事故造成一人重伤，负事故的主要责任，无证驾驶，其行为已构成交通肇事罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。

查询网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=270425d2-047e-4074-82c5-a76000225ae4&KeyWord=（2017）赣1002刑初36号，访问时间：2017年6月28日9:52。

[[5]]安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04刑终83号刑事裁定书在审理查明部分认为：经查，陈某所驾驶的两轮电动车虽经鉴定属于“机动车类两轮轻便摩托车”，但在本市范围内尚未强制要求该类车辆应登记上牌，亦未强制规定驾驶该类车辆应取得相应的驾驶资质，故陈某驾驶两轮电动车的行为不属于“无驾驶资格驾驶机动车辆”和“明知是无牌证的机动车辆而驾驶”的情形。

查询网址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9027a525-ef21-4795-b0c8-a77f01521fca&KeyWord=（2017）皖04刑终83号，访问时间： 2017年6月28日10:31。

[6]石经海，刘兆阳：“法教义学下‘醉驾’定性困境之破解”，《贵州民族大学学报》（哲学社会科学版），2015年第4期（总第152期）。

[7]刘宪权，周舟：“《刑法》第 13 条‘但书’条款司法适用相关问题研究——兼论醉驾应否一律入罪”，《现代法学》，2011年11月（第33卷）第6期。

[8]赵秉志 赵远：“危险驾驶罪研析与思考”，《政治与法律》2011年第8期。

[9][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第21页。

[10]郎盛主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社（第六版），第3-4页。

[11]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社（第五版），第52-54页。

[12]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社（第五版），第52页。