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民法典适用的几个重大问题4

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民法典适用的几个重大问题4

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三、民法典的溯及力

（一）民法典对施行前的法律事实原则上无溯及力

民法典自 2021 年 1 月 1日开始施行，这意味着在此之前人民法院不能援引民法典的规定作为裁判案件的依据。民法典施行后，人民法院虽然可以将民法典作为裁判的依据，但待决案件是否可以适用民法典，取决于案件所涉及的法律事实发生在何时：如果法律事实发生在民法典施行后，自应适用民法典的规定；

如果法律事实发生在民法典施行之前，原则上不能适用民法典的规定，只能适用当时的法律。就此而言，虽然民法典施行后，合同法、物权法、担保法等 9 部法律均被废止，但并不意味着这些法律在今后的司法实践中不再被援引。

恰恰相反，在民法典施行后的相当一段时间内，因为待决案件的法律事实发生在民法典施行前，且民法典的相关规定对于待决案件的审理可能没有溯及力，所以可能还有大量案件仍然须要适用这些法律。

（二）民法典不溯及既往的例外情况

结合立法法第九十三条的规定及审判实践，对于民法典施行前发生的法律事实，民法典可以例外适用的情况大体有以下四种：

一是对民法典实施前发生的法律事实，适用民法典更有利于保护当事人合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的，应适用民法典的规定；

二是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以参照民法典的规定处理纠纷，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外；

三是民法典实施前的法律事实持续至民法典实施后，该法律事实在民法典施行后引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定；

四是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释虽然有规定但规定不够具体，而民法典有具体规定的，可以依据民法典解释当时的法律，或进行裁判说理。

具体例举如下：

1. 关于合同效力规定的溯及适用问题

民法典实施前成立的合同，依据当时的法律应认定无效，而依据民法典的规定应认定有效的，例外地适用民法典的规定。合同法解释一第 3 条关于合同法溯及力问题，曾作出类似例外规定。

一般而言，当事人签订合同，其共同意愿应当是希望合同发生法律效力，而不是希望合同无效。因此，在依据过去的法律认定合同无效，而依据民法典的规定应认定合同有效的情况下，例外地适用民法典的规定认定该合同有效，这也符合当事人的本来意愿。

物权法第一百八十六条及第二百一十一条有禁止流押、流质的规定，在审判实务中一般据此认定流押、流质无效。而根据民法典第四百零一条、第四百二十八条的规定，当事人约定了流押、流质条款的，依法就抵押、质押财产优先受偿，也就是说，民法典认可流押、流质条款的担保效力，既包括担保的意思表示有效，也包括优先受偿权。

根据上述民法典无溯及力的例外规则，如果是在民法典施行前签订的流押、流质条款所引起的纠纷，亦可适用民法典的规定。

2. 关于诉讼时效的有利溯及问题

在民法总则将一般诉讼时效改为 3 年后，最高人民法院已经发布了专门的司法解释来解决新旧法律的衔接问题。大致思路是：民法总则规定的 3 年诉讼时效应理解为更好地保护当事人合法权益的特别规定，因而应当赋予溯及力，但是，为了避免引起司法实践的混乱，又必须对该溯及力进行限制，因此，只有在民法总则实施（2017 年 10 月 1日）前诉讼时效尚未届满的案件，才能适用 3 年诉讼时效的规定；

如果在此之前诉讼时效已经届满，就不能再适用 3 年诉讼时效的规定。另外，司法解释还强调，民法总则施行后，民法通则关于 1 年短期诉讼时效的规定，不再适用。

但问题是，还有一些商事特别法中有关于诉讼时效的规定，如果这些商事特别法规定的诉讼时效短于三年，究竟是适用特别法的规定，还是适用民法典的规定？

笔者认为，应按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，也就是，无论民事法律行为发生在民法典实施之前还是之后，均应适用特别规定。

保证方式约定不明问题。民法典对于保证合同约定不明时究竟是一般保证还是连带责任保证采取了不同于担保法的推定规则。根据民法典第六百八十六条第二款的规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

显然，该规定对保证人更有利，但对债权人不利，因此，不能认为这是更有利于保护当事人合法权益的特别规定，不能赋予该规定溯及既往的效力，否则，当事人的交易安全就会受到影响。

此外，按照“三个有利于”的有利溯及思路，可以例外适用民法典的情况还包括：绿色原则及相关条款；第一百八十四条关于紧急救助的规定；

第一百八十五条关于英烈名誉、荣誉保护的规定；第一千二百五十四条关于高空抛物、坠物的规定；第一千二百一十七条关于好意同乘的规定；

等等。

3. 关于旧法无规定而民法典有规定情况下的溯及适用问题

法律事实发生时的法律没有规定，但民法典有规定，人民法院可将民法典的规定适用于待决案件，以解决法律规则欠缺的问题。

民法典的这一溯及力源于民商事审判本身的特殊性，即法官不得以法无明确规定为由拒绝裁判。

例如民法总则通过前，我国法律没有规定胎儿为民事主体，仅在继承法中规定了特留份，但民法总则规定了胎儿在特殊情形下具有民事主体资格，因此在民法总则实施后，即使案件的法律事实发生在民法总则施行前，也可以适用民法总则的规定。

这是因为，民事审判不同于刑事审判和行政审判之处在于，在制定法存在漏洞的情况下，人民法院要通过一定的法律解释方法（如类推适用）来填补制定法的漏洞，并据此对待决案件作出判决。

既然如此，在新旧法律交替时期，如果新法对某一问题已经作出明确规定，而旧法对此没有规定，则人民法院自应将新法的规定用于填补旧法的漏洞，并据此作出判决。

从这一意义上说，人民法院适用的虽然是旧法，新法只不过作为填补旧法的漏洞而被适用，但是如此一来，也就扩大了新法的适用范围，实际上赋予了新法一定的溯及力。

此种情况比较明显的条款，例如民法典保理合同一章的规定；再如第五百六十五条关于合同解除时间的规定，第一千一百二十八条关于侄甥代位继承的规定，第一千一百七十六条关于自甘风险的规定，等等。

民法典关于可撤销的合同的规定，多是承继了民法通则、合同法的规定。但是，第三人欺诈、胁迫，使合同一方当事人违背真实意愿而签订的合同，民法通则、合同法均未规定为可撤销合同，而民法典作了规定，此种情况下可溯及适用民法典的相关规定；

又如，合同法对提供格式条款一方的提示说明义务虽有规定，但未规定其法律后果，民法典则对法律后果作了规定，应适用民法典的规定，支持相对人关于该条款不成为合同内容的主张。

应当注意的是，所谓旧法无规定，应作广义理解，即指法律事实发生时的法律、司法解释亦未规定，甚至没有形成统一的裁判规则、指导案例、司法性文件。

如上述任何一项有规定，则不宜适用民法典的规定处理之前的法律事实。

4. 关于合同履行持续到民法典实施之后的溯及适用问题

合同法解释一第 2 条规定，合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之前，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。

该条规定是否可以适用到民法典的溯及力问题上，存在一些争议。笔者认为，从更精准地适用民法典的角度，可以考虑采取新旧划断的方法进行处理，即对民法典实施之前因合同履行问题发生的纠纷适用合同法的规定；

对民法典实施之后因合同履行问题发生的纠纷适用民法典的规定。

5. 关于既判力与溯及力的关系问题

即便民法典具有上述情形的溯及力，如果民法典施行之前人民法院对有关纠纷作出了终审判决，当事人申请再审或者人民法院依据审判监督程序对案件进行再审，不应适用民法典的规定。

这就是一些学者所概括的既判力优于溯及力规则。

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