恶意串通的功能定位与规范释义

内容摘要为解决恶意串通在司法实践中存在适用范围模糊、认定标准不一的功能失焦问题，学说提出了废除论、吸收论以及严格限缩论三种思路。

这三种路径本质上都是对恶意串通制度功能范围的不当定位，与法律解释方法的次序性要求相悖，也不符合司法实际。民法典视野下的恶意串通应当回归应有的制度功能。

适用范围上，限定为恶意串通进行无权处分、恶意串通进行无权代理、以虚伪表示实施恶意串通以及为逃避债务进行恶意串通几种情形。

对于后两种情形，应当赋予当事人自由选择权。体系定位上，恶意串通制度不属于公序良俗的下位概念，在《民法典》体系内应当解释为一种独立的特殊无效事由。

《民法典》第154条是对《民法通则》中恶意串通制度的沿袭与发展，恶意串通的主体涵盖双方当事人以及一方当事人与相关第三人两种情形；

该制度的法律后果包括绝对无效和相对无效。

关键词恶意串通 法律行为 无效 公序良俗 民法典

一、问题的提出

　　《民法典》第154条确立了恶意串通导致法律行为无效的制度。一方面，第154条是对《民法通则》中恶意串通制度的改良与发展，一是将主体规定为“行为人与相对人”，改变了《民法通则》无主语的表述方式；

二是损害对象变更为“他人合法权益”。另一方面，其内容基本沿袭《民法通则》和《合同法》的相关规定，行为的违法性与结果的损害性都包含在该制度的涵摄范围，立法者似乎还是想让恶意串通停留在“一个制度发挥多个作用”的角色。

由此引发的问题是：学理上，既有研究对恶意串通制度的独立价值争议不断，存在“肯定说”“否定说”以及“严格限制说”等不同观点。

同时，恶意串通制度在司法实践中乱象丛生，现行恶意串通制度的构造模式催化了裁判者向一般条款逃逸的倾向。恶意串通制度不仅存在单独适用的情形，同时存在与其他法律行为效力瑕疵制度一并适用的情况。

这样，恶意串通制度与其他法律行为效力瑕疵制度的适用边界如何确定，以及恶意串通制度的修改部分是否对其法律构成产生新的规范意义，即生疑问。

具体来说，如何构成恶意串通？恶意串通制度是否存在独立的适用范围？《民法典》第154条与其他法律、行政法规对恶意串通行为作出的特别规制之间的关系如何解释？

以上问题的回答对于统一法律适用、推进司法责任制改革具有重要的理论和现实意义。

二、恶意串通的功能失焦及其解决路径的局限性（一）恶意串通的功能乱象

　　在《民法典》颁布之前，“恶意串通”的一般条款主要规定于《民法通则》第58条第1款第四项和《合同法》第52条第二项，司法实践中法院依据该制度所作出的确认法律行为无效的裁判数不胜数。

本文以“确认合同无效纠纷”为案由，以“恶意串通”为检索词，全文关键字为检索项，在北大法宝司法案例库进行检索。共检索获得3778份判决书（截至2019年5月30日）。

排除其中3275份不具有实质相关性的判决，并合并经历二审或再审的案件，共获得具有研究意义的判决506份，并对这506份判决进行分析。

根据以上裁判文书，我国司法实践中恶意串通制度的适用情形主要有以下七类（参见图1）。

　　图1??恶意串通制度的案型分布

　　可见，恶意串通制度在司法实践中的适用范围极其广泛，涵盖了为逃避债务进行恶意串通、恶意串通实施无权处分行为、恶意串通进行财产的多重处分、恶意串通进行欺诈、恶意串通进行代理、恶意串通行为构成“以合法形式掩盖非法目的”、以虚伪表示实施恶意串通七种情形。

　　以恶意串通制度的一般规定（《民法典》第154条）判定行为无效是司法实践中最常见的对恶意串通行为的规制方法，在上述七种案型均有分布，法院青睐该制度的包容性和实际效用，然而认定标准差异巨大。

具体表现为：

　　其一，对当事人的范围未达成共识。法院对于实施恶意串通行为的主体范围有不同的理解，主要存在合同双方当事人和不限制主体构成两种情形。

其二，串通的意思表示是否要求真实认定不一。在司法实践中，有法院将串通的意思限定为是与内心真意不一致的意思表示，也有法院认为串通意思表示的真假不属于主观构成要件的考量因素。

经过对506份裁判文书的统计，本文将不同案型的情况归纳于表1。

　　表1??串通的意思表示类型

　　根据表1可知，七种恶意串通制度适用的案型中，除了为逃避债务进行恶意串通、恶意串通行为构成“以合法形式掩盖非法目的”以及以虚伪表示实施恶意串通三种案型只存在虚假的意思表示，其他四类案型中串通的意思存在“真”“假”和“无”（当事人一方根本没有作出意思表示的，如冒名从事民事活动、竞买人之间恶意串通等情形）三种情况。

　　由此观之，恶意串通制度在司法实践中是一个“好用”但“混乱”的制度。恶意串通制度的泛化使用冲淡了该制度的本质和内核，不适当地扩大了其适用范围，使之成为“放之四海而皆准”的制度，这实际上是法律适用方面的错误。

（二）恶意串通功能泛化的成因分析

　　第一，现行恶意串通制度的构造模式催化了裁判者向一般条款逃逸的倾向。《民法典》第154条对恶意串通制度采取的是行为与结果的复合构造模式。

一方面，这种“行为视角+结果视角”的构造使得恶意串通存在部分和整体两种考察意义。作为部分，恶意串通可表现为不同的瑕疵行为，进而构成其他法律行为效力瑕疵类型的手段或原因，如恶意串通导致显失公平的结果。

作为整体，其他法律行为效力瑕疵类型也可构成恶意串通制度的部分，如通谋的虚伪表示可成为串通意思表示不真实的一种情形。

基于此种恶意串通法律构成的“万能公式”，司法实践中多种效力瑕疵情形都可被恶意串通制度“兜底”，达到殊途同归的法律效果。

此外，恶意串通制度条文的不确定性为裁判者提供了解释的空间，诸如对《民法典》第154条中“行为人与相对人”的认定标准难以统一，这也使得恶意串通拥有了匹配不同生活事实的可能性。

因此，对于裁判者而言，面对错综复杂的司法实践，恶意串通制度可以在实现实质正义的同时减轻法官的论证义务，这在某种程度上导致法官天然地向一般条款逃逸。

　　第二，社会生活的复杂性与法律行为效力瑕疵制度类型化思维的冲突。为了避免传统概念思维发生“抽象化过度”的危险，介于抽象和具体之间的类型化思维被引入法学方法中。

概念思维主要用于对事物的精确定义，具有“非此即彼”的特征。但是现实生活的复杂性以及事物之间的相似性使得对社会生活中的法律行为进行判断时，很难直接作出“是”与“否”的回答。

例如具备同一本质属性的事物，即使其外在形式表彰存在区别，或欠缺另一事物所具备的若干特征，也可以归于同一类型。而类型化思维着重于事物的整体形象，强调相类而不同，这种构造上的开放性让类型化思维相较于概念思维更能顺应社会的变化，同时“使过度及混合类型的掌握成为可能”。

《民法典》以法益被侵害的程度为标准，将法律行为的效力划分为无效、可撤销以及效力待定。此种法律行为的效力瑕疵制度就是引入类型化思维的典型体现。

然而类型与类型之间的界限并非泾渭分明。一方面，类型化思维易导致效力瑕疵原因类型的不确定。在纯粹类型化模式下，通常只涉及事物的部分特征，不可能通过事物的一般概念来排除不属于概念外延的事物。

另一方面，类型与类型之间的交叉是类型化思维的固有属性。由于类型是介于抽象概念与具体生活事实之间的一个层次，其边界往往具有流动性，只能通过对事物的整体评价来作归属。

在将某一事物归于特定类型时，重要的不是个别特征的一一对应，而在于其“整体形象”。因此，类型化思维的开放性与发展性决定了类型中组成因子不是固定的，可以通过各种混合形态出现，也即类型与类型之间的交叉。

这种类型化的立法技术在法律行为效力瑕疵制度中体现为对单一效力瑕疵事由的预设。然而随着现实生活中瑕疵原因类型的不断丰富，一个不完全法律行为中往往包含多种效力瑕疵原因，不可能只发生单一效力瑕疵事由。

由此，恶意串通的功能极易与其他法律效力瑕疵事由发生交叠。

　　第三，整个效力瑕疵制度欠缺逻辑一致性。民法通则讲话编写组在其编写的《民法通则讲话》中指出，恶意串通制度旨在保护国家、集体或第三人的合法利益不受损害，防止诸如代理人与他人合谋侵害本人利益的不法行为对经济秩序的冲击。

在此种意义上可以推断，立法者引入恶意串通制度的规范期待是基于恶意串通制度的三方构成性，为最大限度保护第三人的合法利益提供一种选择。

但是，由于立法者对法律行为效力瑕疵制度的构建从一开始就缺乏通盘考虑，这也使得恶意串通制度的功能演变为一种“万金油”的存在。

具体而言，我国民法上关于法律行为效力瑕疵制度的安排存在路径依赖，从《民法通则》中的第四章到《民法典》中第六章都没有考虑制度间的适用问题，缺乏对制度内在要件与外在功能的确立。

在立法技术上，我国民法采取的是对不同效力瑕疵类型进行分类的并立结构，缺乏法律行为效力瑕疵原因的一般规定，所以效力瑕疵制度间的构成要件极其相似。

换言之，在没有总结出导致同一效力瑕疵的各种原因类型的共同特征的前提下，按照现存的法律行为效力的类型化思路，不同效力瑕疵类型之间必然存在交叉现象。

如无效法律行为中的原因类型之“恶意串通”以及效力待定法律行为中的原因类型之“无权代理”即属适例。

　　可以说，恶意串通制度的功能失焦和适用泛化很大程度上是我国民法上的制度供给人为造成的。　

（三）现有解决方案的反思

　　面对恶意串通制度的上述功能失焦困境，现有学说主要存在三种解决思路：废除论、吸收论以及严格限缩论。

　　1.废除论

　　对恶意串通制度的保留持否定态度的学者认为，恶意串通制度的适用情形可归入其他法律行为效力瑕疵制度，单独设立恶意串通制度只会造成制度间交叠适用的混乱局面，而废除恶意串通制度则可以缓解司法实践中的适用乱象。

废除论的证明路径主要是通过分析恶意串通制度与相近制度的交叠情形，以此来否认恶意串通制度的独立价值。

　　第一，恶意串通制度与债权人撤销权。在多数情况下，逃避债务实施的行为除了符合恶意串通的规定，还可能构成债权人撤销权的客体。

具体而言，债务人放弃到期债权或无偿处分其财产致使债权人遭受损害的，债权人可以行使撤销权，当事人主观上是否具有恶意在所不问。

此种情形下若双方存在恶意串通，根据“举轻以明重”的原则，债权人当然享有撤销权，同时该行为还满足了恶意串通制度的构成要件。

　　第二，恶意串通制度与无权处分。如果相对人明知行为人无处分权，仍与之串通，通过违背常理的交易方式取得标的，则同时符合恶意串通和无权处分的构成要件。

　　第三，恶意串通制度与一物数卖。如果转让人首次转让行为没有导致所有权移转（区别于无权处分），转让人再次处分财产权的行为原则上有效。

如果转让人的第二次处分行为系与第二受让人恶意串通，则转让人与第二受让人之间的合同符合《民法典》第154条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释〔2003〕7号）第10条的规定。

　　第四，恶意串通制度与共同欺诈。审判实务中，恶意串通进行欺诈的情形可分为恶意串通骗取他人财产、恶意串通骗取贷款、恶意串通骗取担保、恶意串通进行竞买以及恶意串通进行招投标。

由于共同欺诈不仅要求当事人实施的行为构成一般欺诈，还要求当事人之间存在意思联络，因此极易与上述四种情形交叠。具体而言，当行为人明知其虚假陈述或故意隐瞒会使相对人陷入错误认识，并作出违背真意的意思表示，却仍旧为之，则该行为构成欺诈。

此时若一方当事人与第三人相互串通，共同欺诈另一方当事人，损害了另一方当事人的合法权益，则可能会出现合同效力无效的同时又可撤销。

　　第五，恶意串通制度与无权代理。按照《民法典》第171条的规定，无权代理属于效力待定的合同。但若无权代理的合同是代理人与相对人恶意串通所为，依据《民法典》第164条第2款，代理人与相对人应当承担连带责任。

该条文并未规定代理人与相对人恶意串通侵害被代理人利益的合同效力，也未明确此种情形是否可以归入无权代理。此时就会出现是适用《民法典》第154条确认合同无效，抑或是适用《民法典》第171条将其认定为效力待定的问题。

　　第六，恶意串通制度与通谋虚伪表示。根据《民法典》第146条，如果当事人在订立合同时的真实意思与表示行为不一致，且行为人和相对人都对该情况知情，则无论该行为是否损害他人利益，都属于以虚假意思实施的民事法律行为无效的情形。

当行为人与相对人串通而为的意思表示是虚假的，且客观上损害他人合法权益时，也属于《民法典》第154条的射程范围。

　　由此，基于“如无必要，勿增实体”的原理，废除论者提出恶意串通制度完全可以被其他法律效力瑕疵制度替代。

　　2.吸收论

　　对恶意串通制度的保留持肯定态度的学者认为，在体系定位上，恶意串通制度仅属于违背公序良俗行为的一种特殊情形。换言之，吸收论者认为，解决司法实践中恶意串通制度功能失焦问题可以通过明确恶意串通制度体系上的附属性。

具体而言：

　　第一，恶意串通制度与公序良俗在内涵上具有一致性。恶意串通损害他人合法权益的行为在性质上属于违背社会道德和法律价值的行为，这同时也属于违背善良风俗行为的内涵，即保护社会伦理与法律秩序的底线。

恶意串通成立的法律行为，其手段与最终的法律行为兼具背俗性。因此，公序良俗原则可以包含恶意串通制度。

　　第二，民事法律行为无效事由的思维路径说明恶意串通制度在类型上属于违背公序良俗的行为。目前，《民法典》共规定了五类法律行为无效的事由：无民事行为能力人实施的民事法律行为（第144条）、通谋虚伪表示的民事法律行为（第146条），违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为（第153条第1款），违背公序良俗的民事法律行为（第153条第2款）以及恶意串通实施的民事法律行为（第154条）。

从民法思维的分析路径看，否认民事法律行为的效力是基于对《民法典》第143条规定的民事法律行为有效要件的违反，也即是对行为能力、意思表示、行为内容等方面进行的综合考量。

如前所述，恶意串通制度不以意思表示的真实与否为构成要件，亦与行为能力无关，在此情况下，否认恶意串通行为效力的原因只能从行为内容方面进行考虑。

基于对恶意串通行为内容的考察，该行为可归入违背公序良俗的一种特殊情形。

　　第三，《德国民法典》第138条证明此种吸收模式并非先例。《德国民法典》第138条在第1款规定违背善良风俗的行为无效，第2款规定暴利行为尤应无效。

由此观之，暴利行为之于善良风俗就如同《民法典》中恶意串通之于公序良俗。

　　综上，吸收论者认为可将恶意串通制度视为违背公序良俗的下位概念，以此化解适用上的混乱。

　　3.严格限缩论

　　持该观点的学者认为，恶意串通制度虽然被保留，但是其适用范围应当严格限制在“恢复特定债权人实际履行（而非金钱赔偿）救济的需要”。

换言之，严格限缩论视角下的恶意串通制度只能规范一种案型，且此种案型是否仅能由恶意串通制度调整还取决于是否承认侵权法的救济思路。

主要理由在于：

　　第一，主观要件上，《民法典》第154条规定的恶意串通仅指双方当事人所实施的恶意串通行为，不包括一方当事人与第三人恶意串通之情形。

前者即所谓“真正的恶意串通”，后者则为“不真正的恶意串通”。另外，恶意串通制度中串通的意思表示必须是真实的，否则由通谋虚伪表示调整。

　　第二，客观要件上，“损害他人合法权益”可区分为特定第三人的利益与公共利益。对于后者，完全可以归入违背公序良俗的调整范围；

至于特定第三人的利益，其中的金钱债权可由债权人撤销权予以保护。此时恶意串通制度的自留地可能只剩下除金钱债权之外可以实际履行作为救济方式的一般债权。

　　由此，严格限缩论者根据规范目的试图将恶意串通制度的适用范围限缩在几乎“无处可用”的地步，以此厘清制度间的交叠。

　　4.评析

　　实际上，废除论、吸收论、严格限缩论三者本质上都是对恶意串通制度独立功能的否认。详言之，废除论者认为恶意串通制度的适用范围完全可以被其他相关制度覆盖，该制度在无效法律行为体系中显得多余又无用。

吸收论者基于法律已经被制定的立场承认恶意串通制度的存在，却又将恶意串通制度归入违背公序良俗行为的涵摄范围，本质上是认为恶意串通制度不具有独立性。

严格限缩论者将恶意串通制度的适用情形一一排除，留下一项与共同侵权相重合的功能，其实质也是否认恶意串通制度的积极价值。

这三种观点的共同之处在于对法律解释的运用出现了偏差。应当指出的是，废除论者的思考路径也是在运用法律解释之后对恶意串通制度仍没有清晰的认识，转而走向了立法论的道路。

　　法律解释是修补现有法律不完善之处的主要途径。囿于立法者有限的理性能力，法律文本不可避免地总是存在模糊、漏洞等情形。

根据解释视角的不同，法律解释的方法主要分为文义解释、体系解释、历史解释和目的解释。一般而言，法律解释的方法是有次序的，例如体系解释适用的前提是法律条文经过文义解释确定了可能的语义范围，且体系解释的结果不能超出这个范围。

在这个意义上，严格限缩论直接运用目的解释将恶意串通制度予以限缩，违背了法律解释方法的次序性要求。《民法典》第154条明确规定了恶意串通属于无效法律行为事由，对此，按照文义解释，首先可以得出恶意串通是一项独立的法律行为无效制度。

在此基础上再进行体系解释。体系解释需要满足四大要求：无矛盾、不赘言、完整性和体系秩序。对于已经有了清晰决断的立法安排，解释者应当尽可能地探寻原意。

对此，欧盟法上的清晰法令规则（acte clair）的表述更为妥帖，该规则原意是指清晰和明确的条款无需解释。但随着判例的发展，清晰法令原则演变为一种相对宽松和灵活的标准，即当法律文本存在不同解释时，不要作违背立法者真意的解释。

立法者将恶意串通制度与公序良俗分别规定在《民法典》第154条和第153条第2款，这种法律编排是立法者的意志表达，不是无意义的排列组合。

恶意串通制度与公序良俗分属不同的条文，可以推断立法者意图让二者发挥不同的适用价值和功能。因此，吸收论立足体系解释得出恶意串通制度是违背公序良俗行为的下位概念的结论，违背了体系秩序的要求。

　　综上，现有理论界的三种路径都是对恶意串通制度独立功能的否定，然而这样的结论与司法实践中呈现的恶意串通的独特涵摄情形相悖。

前述有关恶意串通制度的司法裁判和适用案型表明，司法实践中承认该制度的独立价值，只是缺乏清晰的界定。因此，恶意串通制度适用困境的破局关键在于以功能为导向对制度重新进行体系定位，合理限缩制度的适用范围，实现上帝的归上帝，凯撒的归凯撒；

同时对恶意串通进行规范考察，明确制度的独立价值。　

三、恶意串通制度的功能回归（一）恶意串通制度的适用范围

　　同一案件事实符合多个法律制度的构成要件称之为法条的竞合或相会。“于此仍取决于各该规范的意义、目的及其背后的价值判断。”

若竞合规范的法效果均可达到相同目的，则构成规范竞合，这是一种“限制性法规竞合”，以目的满足为限，择其一适用；不同制度之间还可能存在一般法与特别法的关系，也即规范间的法效果具有不同的目的和性质，此时构成法条竞合或称冲突性法规竞合。

基于特别法优先于一般法之原则，当事人不能自由选择法条而只能适用特别法。沿着上述分析路径，下面将具体分析恶意串通制度与相关制度出现竞合情形的适用关系。

　　第一，恶意串通制度与债权人的撤销权。首先应当明确的是，恶意串通侵害债权人的利益属于侵害特定第三人利益的情形，即使是全体债权人，也是具体而特定的，其法律效果是相对无效。

就法律效果来看，恶意串通制度与债权人的撤销权功能相似，规范目的都是保护第三人的特定债权，恢复债权人获得实际履行救济的可能。

因此，两者的交叠属于规范竞合，应当赋予受损害的债权人以选择权。承认恶意串通制度与债权人撤销权的规范竞合关系，赋予债权人多样化的救济途径，有利于最大限度地保障债权人的合法权益。

在司法实践中法院也采此种方式。

　　第二，恶意串通制度与无权处分。《民法典》第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”

由此，《民法典》改变了《合同法》时期无权处分行为效力待定的规定。根据《民法典》第597条，“解除合同”和“承担违约责任”均是针对有效合同，这说明《民法典》承认了无权处分合同的效力。

但是，对于订立无权处分合同的当事人的主观状态应当进行限制。如果一律认为无权处分合同有效，而不论当事人是否为恶意，那极有可能颠覆既有法律体系。

一方面，导致善意取得制度被架空。如买受人明知出卖人没有处分权，合同如果被认定有效，再加上交付或者登记，就直接可以发生物权变动，此时就无所谓善意取得了。

另一方面，助长道德风险。比如，甲以200万元的价格将某大学卖给乙，乙显然知道某大学不属于甲，但乙心想：只要你敢卖我就敢买，等合同到期后确认合同有效并追究甲的违约责任即可。

此时如果简单照搬无权处分合同有效规则，法院必然要支持乙的诉讼请求，显然与法律的基本原则相悖。因此，《民法典》第597条规定的无权处分有效规则不应当包括恶意串通的情形。

假若认为相对人与无权处分人恶意串通的法律行为是有效的，无形中会产生对损害他人行为的激励效应，有损交易秩序和信赖预期。

因此，当无权处分人与相对人恶意串通损害真实权利人的合法权益时，无权处分就不再是一个“中性”概念，而是排除了善意取得适用空间的否定性评价，此时应当认定合同无效。

所以，《民法典》第154条关于恶意串通的规定之于第597条属于特别法，两者发生法条竞合。

　　第三，恶意串通制度与“一物数卖”。关于行为人恶意串通进行“一物数卖”时的处理，即《民法典》第154条与法释〔2003〕7号第10条的适用关系，两者的法律效果实质上殊途同归。

具体而言，恶意串通实施“一物数卖”损害特定第三人利益，于《民法典》第154条而言是相对无效，于该司法解释亦同。两者属于一般法与特别法的关系，适用法释〔2003〕7号第10条更为清晰、具体。

　　第四，恶意串通制度与共同欺诈。实践中容易与恶意串通制度发生选择适用问题的共同欺诈类型包括骗取担保、恶意招投标以及恶意竞买。

总体上，恶意串通型的欺诈实际上是由当事人实施恶意串通的行为导致受损害方违背其真实意思作出相应的行为，也即恶意串通是手段，欺诈是结果。

因此，作为手段意义上的恶意串通不应当决定法律行为的整体效力，恶意串通实施欺诈应当适用欺诈的相关规定，有特别法的依特别法。

具体而言，在担保场合，对于主合同双方当事人骗取担保之情形，《民法典》第148条与《民法典》第154条都可调整保证合同的效力，构成法条竞合，保证人只能依据前者关于欺诈的一般规定主张合同可撤销；

对于债务人与保证人恶意串通欺诈债权人之情形，《担保法司法解释》第41条的规定与恶意串通同样构成法条竞合，前者应当予以优先适用。

在招投标以及竞买的场合，《招标投标法》第53条、《拍卖法》第65条属于对恶意串通进行招投标和竞买的特别法，于此场合，无必要适用《民法典》第154条。

　　第五，恶意串通制度与无权代理。考察无权代理制度的规范意旨可知，该制度是为了保护善意相对人的合理信赖，也即相对人对无权代理人缺乏代理权的事实不知情，此时才会产生无权代理的责任。

无权代理人欠缺代理权与无权代理责任之间需要存在因果关系，如果所实施的法律行为中间出现了其他法律效力的瑕疵事由，则欠缺代理权与无权代理效力之间的因果关系可能被“阻断”，不应适用无权代理之一般规定。

回到恶意串通实施无权代理的案型，代理人虽然明显超出被代理人的授权范围，符合狭义无权代理之“形”，但其实质是代理人与第三人具有侵害被代理人合法权益的共同故意，且客观上造成了被代理人的损害。

也即代理人超出代理权与被代理人遭受损害之间的因果关系已被“恶意串通”的独立事由切断，完全超出了无权代理责任的射程。

同时，考察恶意串通制度的历史沿革可知，该制度最初的适用范围即防止代理人与他人合谋侵害本人利益的不法行为对经济秩序的冲击。

因此，《民法典》第171条与《民法典》第154条是一般法与特别法的关系，构成法条竞合。

　　第六，恶意串通制度与通谋虚伪表示。应当首先指出的是，司法实践中大量存在的“阴阳合同”现象实际属于通谋虚伪表示的一种情形。

“阴阳合同”或称“黑白合同”是指合同双方当事人为了实现隐藏行为，订立不具有真实意思表示的虚假合同，最终利用虚假合同合法的形式规避严格的法律规定。

在实务中，隐藏行为的目的通常包括：逃避税收、内部平账、转嫁经济损失、转移资产、规避行政审批等。内容合法、对外公开的“阳合同”因缺乏当事人双方的真实意思表示会被认定无效，而“阴合同”的效力则会独立考察该隐藏合同是否具备法律行为的有效要件。

“阴阳合同”的构造与通谋虚伪表示中的虚假行为和隐藏行为在表现形式和判断方法上具有一致性。当事人实施的法律行为如果同时满足串通的意思表示虚假以及客观上造成了第三人利益损害两个要件时，恶意串通制度与通谋虚伪表示可能出现交叉适用的问题。

应当指出，如若当事人之间的通谋表示与真意一致时，不成立虚伪表示，但可构成恶意串通。通谋虚伪表示旨在保护当事人之间的意思自治，是信赖原则根植于法律体系并不断扩张的体现，并不涉及当事人之外的“第三人”。

立法将通谋虚伪表示中的虚假行为之法律效果设置为无效，其意义在于实施虚假行为的双方当事人对是否履行这一虚假行为产生了分歧，法律对此提供了认定依据。

而恶意串通制度旨在最大限度地保护第三人合法权益。可见，在双方通谋的表示与真意不一致时，恶意串通制度与通谋虚伪表示存在交叠，二者在规范构成上具有实质差异，但就法律效果而言具有一致性。

此时《民法典》第154条与第146条属于规范竞合，当事人可自由选择请求权基础。

　　为更直观地查看恶意串通制度与其他相关制度之间的适用情况，本文将其汇总于表2。

　　表2??恶意串通制度与相关制度的适用关系 

　　“法律很少会在文义上及其完整的适用范围上抵触另一个法律，如同在特别法上的情形。抵触、冲突通常都只会局限于两个法条的部分适用范围。

如此一来，应该要通过限缩解释来确定二者中的哪一个规范在它们相互冲突的部分领域中可以得到贯彻、实现。”恶意串通制度与相关法律行为效力瑕疵类型之间可能存在边缘上的交叠，但不是全部重合。

通过前文分析，恶意串通制度主要调整的范围应限缩为恶意串通进行无权处分、恶意串通进行无权代理、以虚伪表示实施恶意串通、为逃避债务进行恶意串通几种情形。

在当事人主观恶性很强的情况下，即具有侵害他人利益的直接目的，无权处分等其他法律行为效力瑕疵制度并不适宜解决此类涉及第三人利益的情形。

“多对一”式的违法行为有别于其他“相对性”的力量对比。因此，对于前两种情形，恶意串通制度较之相关制度属于特殊规定，拥有“优先力”；

对于后两种情形，应赋予当事人自由选择权，恶意串通制度为利益受损的他人提供了另一种救济途径。

（二）恶意串通制度在《民法典》中的体系定位

　　有学者认为，恶意串通制度在《民法典》法律行为无效体系中属于违背公序良俗的一种情形或下位概念。理由在于，判断行为是否违反公序良俗需要考虑行为的内容，以及目的和动机之间的关系，因此恶意串通制度可以被公序良俗所包容。

持此观点的学者还以德国法上善良风俗与暴利行为两款规定并存的范式论证恶意串通制度归入公序良俗条款的合理性。此观点值得商榷。

　　首先，恶意串通制度与违背公序良俗的构造模式截然不同。恶意串通制度并非大陆法系国家和地区的传统制度，德国、日本等大陆法系国家和我国台湾地区都没有恶意串通制度的规定。

比较法上，恶意串通制度是对《苏俄民法典》予以借鉴并本土化的产物。从我国早期民事立法资料来看，恶意串通制度深受《苏俄民法典》第32条规定的影响。

《苏俄民法典》第32条规定，当事人的代理人与对方相互勾结而实施的法律行为，当事人可以向法院申请宣告无效。1955年起草的《中华人民共和国民法总则草稿》首次涉及“恶意串通”的同义词语，该草稿第45条对行为人与代理人恶意通谋实施法律行为的效力作出了规定，内容与《苏俄民法典》几乎一致。

20世纪80年代起草的四个民法总则征求意见稿中，第一稿与第二稿都在法律行为一章中对恶意串通进行了一般性规定，即行为人采取恶意串通手段使相对人违背真实意思实施的法律行为属于可撤销行为。

第三稿与第四稿中取消了法律行为一章，恶意串通的相关规定被移至合同编，法律行为效力由可撤销变为无效，其他内容并无变化。

由此观之，在《民法通则》之前的民法草案中，恶意串通制度是指行为人与相对人的代理人实施的使相对人违背真意的法律行为。

《民法通则》实施之后，恶意串通制度没有规定明确的主体范围，且制度的结构由单纯行为视角的“恶意串通行为无效”，变为行为视角+结果视角的“恶意串通致使国家、集体或第三人利益受损的行为无效”。

《民法典》第154条沿袭了《民法通则》时期恶意串通制度的复合构造模式。对比《民法典》第153条第2款，“违背公序良俗的民事法律行为无效”，这是典型的行为视角构造模式。

若恶意串通制度是违背公序良俗的下位概念，那么，作为子集的恶意串通制度的任一元素都应当是违背公序良俗的元素。但是，从法条结构上看，公序良俗仅能在手段的背俗性上“包容”恶意串通制度，恶意串通的损害后果却不在违背公序良俗的射程范围。

　　其次，恶意串通制度与公序良俗的当事人构成不同。虽然恶意串通制度和公序良俗都具有保护第三人合法权益的功能，也即是制度保护范围具有一致性。

但是，从主体范围上看，实施恶意串通行为的是“行为人与相对人”，不仅包括双方当事人，也包括一方当事人与相关第三人的情形；

而实施违背公序良俗行为的主体一般限于双方当事人。可见，将恶意串通制度视为违背公序良俗的下位概念，并不妥当。

　　最后，从《民法典》第六章关于法律行为无效制度的体系安排来看，第153条第2款规定违背公序良俗的行为无效，第154条规定恶意串通的行为无效。

可见，立法者是将两种无效情形分别规定的，采取的是并立式，而非总分式。如果说恶意串通制度是违背公序良俗行为的下位概念，那么为何不将其交由分则进行规定？

此番立法安排可以推断立法者对恶意串通制度独立地位的认可。此外，将德国民法上的善良风俗与暴利行为类比我国法上的善良风俗与恶意串通制度，一方面是没有对恶意串通制度的历史沿革进行清晰的考察，另一方面忽视了德国法上善良风俗与暴利条款是属于同一法条的不同款项，与我国立法安排存在差异。

　　可见，恶意串通制度存在串通行为与损害后果的复合构造，是《民法典》法律行为无效事由中的一项独立制度。　　

四、恶意串通制度的规范释义（一）恶意串通制度的特殊法律构成

　　按照《民法典》第154条的规定，恶意串通制度的主体是“行为人与相对人”，由此改变了《民法通则》时期无主语的表述方式。

至于如何理解这一变化，首先应当指出“行为人与相对人”不等于“当事人”，立法者对法律用语的选择具有特殊考量。相较于“当事人”仅指实施法律行为的双方当事人，“行为人与相对人”的范围则包括两种情形：其一，实施法律行为的双方当事人；

其二，实施法律行为的一方当事人与同法律行为的实施有相关性的第三人。这类情形又分为实施法律行为的一方当事人和另一方当事人的缔约辅助人，以及一方当事人和纯粹第三人（不属于另一方当事人的缔约辅助人）两类主体结构。

具体而言，恶意串通的意思表示既可以存在于双方当事人之间，也可能发生在一方当事人与相关第三人之间。如此界定恶意串通制度的主体构成不仅与《民法典》第164条第2款相互支撑，同时也为司法实践中大量出现的竞买人之间、投标人之间的恶意串通情形提供兜底保护，为《拍卖法》第65条、《招标投标法》第59条确立一般规则。

可以说，恶意串通制度的三方构成性（“涉他性”），为最大限度保护第三人的合法利益提供充分的制度供给。

　　恶意串通制度要求行为人具有不法侵害他人的共同意图，且行为损害了他人的合法利益。对此，有观点认为，恶意串通行为只需存在损害他人利益的可能性即可，否则便偏离了认定民事法律行为应否无效的思维方法。

这一论断有待商榷。一方面，《民法典》第154条明确规定恶意串通需“损害他人合法权益”，将其理解为“损害他人合法权益的可能”显然超出文义解释的范围；

另一方面，其他法律行为效力瑕疵制度也存在损害他人合法权益的可能性，但法律并没有将行为损害合法权益作为单独要件进行规定。

例如违反公序良俗的行为、通谋虚伪表示的行为。既然《民法典》单独规定恶意串通制度的损害要件，即说明损害后果须客观存在，而非预测或推断。

此外，恶意串通行为中的串通意思表示可能是虚假的，也可能与内心真意一致。我国恶意串通的制度基础并不在于行为人的意思表示存在瑕疵，而是该行为的严重违法性。

恶意串通制度与以意思表示为基础建立的法律行为制度不同，后者着眼于“是”或“否”的事实判断，而前者还兼顾了“好”与“坏”的评价。

　　由此观之，主体范围的涉他性、损害结果的客观性以及不要求意思表示真实与否的特殊性共同搭建了恶意串通制度的本体构造。

（二）恶意串通制度法律效果的绝对无效与相对无效

　　按照《民法典》第154条的规定，恶意串通行为的法律效果为无效。但对于“无效”的具体类型未作说明。本文认为，恶意串通制度的法律效果包含绝对无效和相对无效。

从行为的效力评价体系来看，法律行为的无效包括绝对无效和相对无效两种类型。相对无效是法律行为无效制度中的特殊类型，其理论基础在于法律行为效力的认定不仅是双方当事人之间利益平衡的结果，同时还必须考虑有利害关系的第三人之利益。

所保护利益的性质也正是法律行为绝对无效和相对无效的区分标准。具体来说，行为如果损害了不特定第三人的合法利益（社会公共利益），则为绝对无效；

行为如果损害的是特定第三人的合法利益（私益），则为相对无效。根据《民法典》中关于恶意串通制度的规定，损害“他人合法权益”的行为无效，而“他人”的文义范围包括特定第三人和不特定第三人。

因此，恶意串通制度的无效法律后果应当按照所侵害法益的不同区分为绝对无效和相对无效，这是解释论范畴内法律行为多元效力评价规则的体现。

　　在《民法典》已经明确恶意串通制度的法律效果是无效的前提下，直接在无效制度内部进行调适，也即将相对无效纳入恶意串通制度无效法律后果的解释范围，如此更能保持体系的完整性。

恶意串通行为侵害不特定第三人利益时，其法律效果为绝对无效；恶意串通行为侵害的对象是特定第三人的利益时，其法律效果为相对无效。

我国理论界和实务界对恶意串通制度相对无效的适用并不陌生，甚至在现行法上也多有体现。例如，按照法释〔2003〕7号第10条的规定，在出卖人与第三人恶意串通再次订立买卖合同的情形，第一买受人可以“请求”确认该商品房买卖合同无效。

最高人民法院在审判实务中也多作此认定。

　　从法律效果上看，在恶意串通制度内部区分无效类型的做法符合立法意图，有利于实现民事主体利益的精细化保护。赋予恶意串通制度以多样化的法律效果，绝对无效与相对无效的“对症下药”使该制度在与相关制度发生竞合时更加具有针对性。

一方面，作为绝对无效事由与其他法律行为效力瑕疵制度共存于同一非完全法律行为时，直接适用恶意串通制度认定行为无效。

这是具有严重违法性的绝对无效事由需要优先制裁的体现，同时，绝对无效的行为自始不发生效力，可撤销或效力待定等制度丧失行使对象，将法律行为归为无效符合制度间适用的逻辑结构。

另一方面，作为相对无效事由与其他法律行为效力瑕疵事由共存时，由于两种事由的保护对象都是私益，其法律地位具有平等性，在判断适用何种事由时需要从它们的立法目的以及共存的非完全法律行为的性质进行综合认定。

恶意串通制度法律效果的多样性是其独特功能的又一体现，也是其他法律行为效力瑕疵制度无法“模仿”之处。

　　在这个意义上，《民法典》第154条确立的“改良版”恶意串通制度在理论上确有明晰的法律构成和独特价值。　

结语

　　恶意串通制度在司法实践中存在适用范围模糊、认定标准不一的功能失焦问题。针对恶意串通制度的适用困境，理论界提出了废除论、吸收论以及严格限缩论三种解决方案，其本质都是对恶意串通制度功能范围的不当定位。

在适用范围上，恶意串通制度主要调整的范围应界定为恶意串通进行无权处分、恶意串通进行无权代理、以虚伪表示实施恶意串通以及为逃避债务进行恶意串通四种情形。

对于后两种情形，应当赋予当事人自由选择权。体系定位上，恶意串通不能完全被违背公序良俗的行为所包容，在《民法典》体系内应当解释为一种独立的特殊无效事由。

《民法典》第154条是对《民法通则》时期恶意串通制度的继承与发展，经过“改良”后的恶意串通具有制度上的独立意义。

《民法典》第154条规定的“行为人与相对人”不限于“双方当事人”，还包括实施法律行为的一方当事人和与法律行为的实施有相关性的第三人；

其中的“无效”包括绝对无效和相对无效。通过赋予恶意串通制度多样性的法律后果，结合规范目的，并最大限度遵循第三人的意思自治，进而使恶意串通制度更好地发挥对受损的“涉他”利益最大化的保护功能。

这种整体意义上的恶意串通制度在一定程度上将避免与其他制度相混淆。

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