律师观点分析（2013）粤高法民申字第1109号 广东省高级人民法院 民事裁定书 （2013）粤高法民申字第1109号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：韶关市永泰装饰工程有限公司，住所地：广东省韶关市武江区， 法定代表人：湛淦植，总经理， 诉讼代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师， 诉讼代理人：熊韦华，广东宜方律师事务所律师， 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：韶关市曲江区林日发展有限公司，住所地：广东省韶关市曲江区， 法定代表人：李广林，董事长， 再审申请人韶关市永泰装饰工程有限公司（以下简称永泰公司）因与被申请人韶关市曲江区林日发展有限公司（以下简称林日公司）装修装饰合同纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2012）韶中法民一终字第189号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结， 再审申请人永泰公司申请再审称：原判决认定事实和适用法律错误，处理不当，被申请人已擅自使用涉案装修设施，应视为验收合格；工程造价应按合同约定办理；永泰公司借款12万元不应列为林日公司支付的装修工程款；林日公司逾期支付工程款，已经构成违约，其应支付违约金给永泰公司，请求法院再审，依法改判被申请人立即支付申请人装修工程款232万元、增加工程项目款415796.81元、违约金94.35万元(暂计至2012年8月31日，以后继续计算)，以上共计367.9297万元，诉讼费及鉴定费由被申请人承担， 本院认为，永泰公司与林日公司签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，原判决认定合同合法有效正确，现就双方当事人的争议的问题分述如下： 关于林日公司于本案是否应支付工程款给永泰公司的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，林日公司不能仅以建设工程存在质量问题而拒绝支付工程款，林日公司仍应支付尚欠的工程款给永泰公司， 对于林日公司应付多少工程款给永泰公司，该问题涉及以下几个事实的认定：
一、永泰公司施工的工程款是按合同固定价（即双方合同约定的一口价）785万元还是按实际增加和减少了的工程量增减总价款问题，双方在《建筑装饰工程施工合同》1、7条约定，合同价款按6份工程量清单报价表（合计8194091.60元）总价下浮一口价785万元，大包干，承包内项目不增不减，增加或减少项目另外计算，虽然双方在合同里约定了固定价785万元，但是在实际施工过程中已进行了部分变更，工程量有增有减，因此，本案不能按固定价785万元确认工程款，由于永泰公司提供的工程量清单报价8194091.60元是双方认可的，只是协商下浮一口价785万元，所以应以8194091.60元为工程总价款并以韶关市方川工程咨询有限公司对争议工程增减工程量的鉴定结果来确定本案实际发生的工程价款，因施工合同在履行中也发生变更，故对永泰公司变更、增加及减少工程价款不能再按原合同的约定下浮4.2%，另外，韶关市方川工程咨询有限公司的鉴定报告中的不确定项目工程，虽然林日公司未签认，但该工程量勘查是实际发生了的工程，林日公司未举证证明其他施工人建设了该部分工程，故应当认定是永泰公司的增加工程量，原判决认定永泰公司的实际施工的工程价款为7183614.38元（8194091.60元+181329.57元+74725.16元+1891.24元+157850.84元-118670.68－1176423.52元－131179.83元）并无不当，
二、林日公司已支付给永泰公司的工程款数额问题，双方对林日公司已支付给永泰公司的553万元工程款无异议，争议的是永泰公司法定代表人湛淦植分别于2008年9月3日及11月13日向林日公司借款12万元是否是林日公司支付的工程款，两张《借款借据》均有“综合楼”的内容，而永泰公司施工的就是温泉度假村综合楼，因此，在林日公司没有充分证据证明该“综合楼”不是本案温泉度假村综合楼的情况下，应当认定该两笔借款与本案工程有关，故该款可作为林日公司支付的工程款一并予以处理，即原判决认定林日公司已支付给永泰公司的工程款共计565万元正确，
三、林日公司是否违约问题，对于工程交付，永泰公司认为其已将涉案工程的钥匙交给了林日公司的相关人员就是交付工程了，林日公司擅自使用，应视为工程验收合格，但是，双方在合同中已明确约定验收合格为交付条件，从查明的事实，永泰公司在交付钥匙前双方并未对涉案工程进行验收，而从双方之间的工作联系单反映，在永泰公司交付钥匙后，双方还有对工程质量问题进行协商和处理，所以尚不能认定永泰公司已交付工程，从林日公司提供证据即韶关市曲江区公安消防大队对温泉度假村的消防安全查处以及广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定反映出涉案工程存在质量问题，虽然永泰公司对此有异议，但林日公司是基于工程存在质量问题且未验收合格为由而未支付剩余工程款给永泰公司并不构成违约，因此，原判决认为永泰公司要求林日公司按合同约定支付每日500元违约金的理由不充分，判决不予支持永泰公司该主张并无不当，
四、质保金是否应予支付的问题，双方在《建筑装饰工程施工合同》6、6条里约定：保修期间留5%工程款，保修期满结清，出现质量问题扣除该项目工程款结算，该5%工程款即409704.58元（8194091.60元×5%）的质保金不宜在本案中直接支付给永泰公司，该款可在解决工程质量等问题时一并处理，据此，二审判决林日公司应当支付工程款1123909.80元（7183614.38元－565万元－409704.58元）给永泰公司正确，再审申请人永泰公司的申请再审理由不能成立，本院不予采纳， 综上所述，再审申请人永泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回韶关市永泰装饰工程有限公司的再审申请， 审判长李学辉 审判员孙桂宏 代理审判员赵盛和 二○一三年十月十八日 本件与原本核对无异 书记员黄淑婷
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那的看是不是裁定进入再审程序。
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