（2012）粤高法民三终字第344号民事判决书

律师观点分析（2012）粤高法民三终字第344号民事判决书 广东省高级人民法院 民事判决书 （2012）粤高法民三终字第344号 上诉人(原审被告)：佛山市旭晖实业有限公司。

住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇梧村工业区。法定代表人：马旭聪，总经理。委托代理人：杨小菁，广东创誉律师事务所律师。

委托代理人：邓凯涛，广东创誉律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杨洪涛，男，汉族，1978年10月13日出生，住址：湖北省武穴市武穴街道大桥新村216号。

个体工商户经营地址：广东省佛山市顺德区乐从镇南华家私城三排B座首层22后仓。委托代理人：邵建华，广东允中律师事务所律师。

委托代理人：周婵，广东允中律师事务所律师助理。被上诉人(原审原告):谢国庆，男，汉族，1968年10月1日出生，住址:湖南省衡阳县西渡镇杨冲路26号1栋附26号。

委托代理人:汪登潮，男，汉族，1949年9月24日出生，住址:广东省佛山市顺德区大良街道文秀路三株松8号。上诉人佛山市旭晖实业有限公司（以下简称旭辉公司）、杨洪涛因与被上诉人谢国庆侵害外观设计专利权（专利号ZL201130003247.6）纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2012）佛中法知民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。谢国庆于2011年12月22日向原审法院起诉称：谢国庆是本案专利的专利权人。

谢国庆发现旭辉公司与杨洪涛大量制造、销售与本案专利相同的产品，侵犯了谢国庆的专利权，特向法院起诉，请求：1、判令旭辉公司与杨洪涛停止制造、销售侵犯ZL201130003247.6号外观设计权的侵权产品；

2、判令旭辉公司与杨洪涛向谢国庆赔偿经济损失人民币10万元；3、判令旭辉公司与杨洪涛销毁侵权产品画册；4、判令旭辉公司与杨洪涛承担因本案所发生的全部诉讼费用。

旭晖公司答辩称被控侵权产品并非其制造、销售。杨洪涛辩称：1、杨洪涛没有制造、销售本案的被控侵权产品；2、杨洪涛在本案专利申请日前已制作了宣传册，不构成侵权；

3、杨洪涛在专利申请日以前已制造、销售宣传册上的产品；4、被控侵权产品与本案专利不相同也不相近似；5、谢国庆请求赔偿10万元没有依据。

原审法院经审理查明：谢国庆是名为“梳妆台（A8861）”、专利号为ZL201130003247.6的外观设计专利权人。

专利的申请日为2011年1月7日，授权公告日为2011年8月24日。根据专利公告的图片显示，本案专利为一梳妆台，上部为顶部呈波浪型设计的镜子，下部为柜台，柜台上部为长宽不同的两个抽屉，较短抽屉下方连接有一柜筒。

2011年9月28日，谢国庆委托代理人到位于广东省佛山市顺德区乐从镇国际家私城南华三排B座22仓，以普通消费者的身份凭编号为0000695《佛山市旭晖实业有限公司订货单》从该店购买了本案的被控侵权产品，并同时取得“库慧”名片一张、《富创家具》宣传画册一本。

广东省佛山市顺德公证处对上述购买行为出具了（2011）佛顺内民证字第30477号公证书。上述订货单载有汇款的银行账号及户名，其中户名为“杨洪涛”。

上述名片印有商标“富创”文字及图标，并印有“佛山市旭晖实业有限公司门市地址：乐从国际家私城南华三排B座22仓后厂址：广东省佛山市禅城区梧村东围工业区”等信息。

上述宣传画册同样印有旭晖公司的公司名称、门市地址、厂址等信息，并印有本案的被控侵权产品。被控侵权产品为一梳妆台，上部为顶部呈波浪型设计的镜子，下部为柜台，柜台上部为长宽不同的两个抽屉，较短抽屉下方连接有一柜筒。

另查明，杨洪涛所经营的个体工商户的经营范围为销售家具，旭晖公司系香港旭辉国际（集团）有限公司于2005年3月18日投资成立的有限责任公司，其经营范围为生产和经营家具及家具配件。

杨洪涛提交了一网页为作现有设计对比文件，该网页有一梳妆台产品图片，该上部为顶部呈波浪型设计的镜子，下部为左右对称的柜台，柜台上部为抽屉，柜台下部为对称的两个柜筒。

网页中载明“上架时间：2010-5-69:18:15”。原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷案件。本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否由旭辉公司与杨洪涛制造、销售；

2、被控侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；3、杨洪涛的先用权抗辩及现有设计抗辩是否成立；4、旭辉公司与杨洪涛的行为是否构成侵权，应承担何种法律责任。

一、关于被控侵权产品是否由旭辉公司与杨洪涛制造、销售的问题 首先，谢国庆公证购买被控侵权产品的地点是在广东省佛山市顺德区乐从镇南华家私城三排B座首层22后仓，亦即杨洪涛经营的地址，且谢国庆购买被控侵权产品所取得的订货单上的收款账户亦载明为杨洪涛，因此谢国庆提供的证据表明被控侵权产品的销售者是杨洪涛。

另外，由于从杨洪涛经营的店铺中所取得的宣传画册印有被控侵权产品的图片，故杨洪涛派发宣传画册的行为亦构成许诺销售被控侵权产品的行为。

第二，从谢国庆提交的公证书看，谢国庆购买被控侵权产品时所取得的订货单、名片、宣传画册均印有旭晖公司的公司名称，而且名片、宣传画册上还印有旭晖公司的门市地址以及厂址，其中前述旭晖公司的门市地址就是本案购买被控侵权产品的地址，因此谢国庆提交的公证书足以证明被控侵权产品是旭晖公司制造、销售。

尽管旭晖公司向原审法院提交了杨洪涛的声明书以证明被控侵权产品的制造、销售与其无关，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，以及第七十七条第（二）项“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”的规定，由于谢国庆证明旭晖公司有制造、销售被控侵权产品行为的证据是经过公证的书证，因此根据上述规定，其证明力明显大于杨洪涛的声明书，故原审法院对杨洪涛的声明书不予采信，旭晖公司的辩称缺乏依据，原审法院不予支持。

第三，由于杨洪涛所经营的个体工商户的经营范围仅为家具销售，谢国庆亦无证据表明杨洪涛有制造被控侵权产品的行为，故谢国庆指控杨洪涛制造被控侵权产品证据不足，原审法院不予支持。

二、关于被控侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，如果被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。在本案中，对比授权外观设计与被控侵权设计，两者均为梳妆台，上部为顶部呈波浪型设计的镜子，下部为柜台，柜台上部为长宽不同的两个抽屉，较短抽屉下方连接有一柜筒。

两者之间仅在花纹等地方存在细微差别，但这些细微之处的差别并不对被控侵权产品的整体视觉效果产生实质性影响，因此被控侵权产品仍与本案专利相近似，落入本案专利权的保护范围。

三、关于杨洪涛的先用权抗辩及现有设计抗辩是否成立 杨洪涛辩称其制造被控侵权产品的时间早于本案专利的申请日，但其所依据的制作宣传画册的协议书及收据等证据均不能证明其制造被控侵权产品的时间早于本案专利权的申请日。

因此原审法院对杨洪涛的先用权抗辩不予支持。杨洪涛主张现有设计抗辩，原审法院认为，首先，杨洪涛提交的网页上所载的是产品的上架时间，而并非图片的上传时间。

由于这是一个公司的产品展示网页，其网页的内容可由该公司进行修改，具有不确定性，因此不能确定网页所载的上架时间的真实性，亦不能确定该图片的上传时间与所载的上架时间是否一致，故不能确定杨洪涛提交的对比文件的形成时间早于本案专利的申请日。

第二，将被控侵权产品与该梳妆台设计对比，该床头的设计为对称的设计，左右分别有两个垂直的柜筒，而被控侵权产品为不对称的设计，仅有一个垂直的柜筒，而且镜子上方的波浪型设计也存有一定的区别，故被控侵权产品与该床头设计不相同也不相近似，杨洪涛的现有设计抗辩不成立。

四、关于旭辉公司与杨洪涛的法律责任问题 根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

由于未经谢国庆许可，旭晖公司擅自制造、销售侵犯本案专利权的产品，杨洪涛擅自销售、许诺销售侵犯本案专利权的产品，其行为均构成侵权。

根据谢国庆的诉求，旭晖公司应立即停止制造、销售侵犯本案专利权的侵权产品，杨洪涛应立即停止销售侵犯本案专利权的侵权产品，杨洪涛还应立即销毁印有被控侵权产品的宣传画册。

关于旭晖公司的赔偿责任，由于权利人的损失及侵权人获得的利益均难以确定，亦无专利许可费以供参考，故原审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌定旭晖公司向谢国庆赔偿经济损失人民币3万元。

由于杨洪涛经营的店铺的地址与旭晖公司的门市地址相同，且其使用的订货单、名片、宣传画册均印有旭晖公司的名称，因此可认定杨洪涛主观上与旭晖公司有共同的故意，客观上实施了帮助旭晖公司销售被控侵权产品的行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定，杨洪涛应与旭晖公司对上述赔偿责任承担连带责任。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十二条第五款第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款、第七十七条第（二）项的规定，判决如下：一、旭晖公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯谢国庆名为“梳妆台（A8861）”、专利号为ZL201130003247.6的外观设计专利权的侵权产品；

二、杨洪涛于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯谢国庆名为“梳妆台（A8861）”、专利号为ZL201130003247.6的外观设计专利权的侵权产品，并立即销毁印有本案侵权产品的宣传画册；

三、旭晖公司于本判决发生法律效力之日起十日内向谢国庆赔偿经济损失人民币3万元，杨洪涛对上述赔偿责任承担连带责任；

四、驳回谢国庆的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，财产保全费520元，合计2820元，由谢国庆负担820元，由旭晖公司、杨洪涛负担2000元。

旭辉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。本案被控侵权产品并非旭晖公司制造、销售，旭晖公司没有侵害谢国庆的专利权，不应承担侵权责任。

本案中谢国庆提交的公证书的内容不能证明杨洪涛销售的被控侵权产品是旭晖公司制造、销售的。公证书的内容仅是对购买被控侵权产品的过程及在购买过程中所取得的物品予以公证，但对被控侵权产品的订货单、名片、宣传画册中印刷的旭晖公司名称与被控侵权产品的关系不在公证书的证明事实范围，并且在原审中杨洪涛也承认其在旭晖公司不知情且未经旭晖公司同意的情况下在经营用的订货单、名片、宣传画册中使用旭晖公司的名称及地址，该行为与旭晖公司无关。

二、原审判决机械地认为杨洪涛的个体户营业执照中经营范围没有制造家具项目，就排除了杨洪涛有制造被控侵权产品的可能性，此推断实属武断，依据不足，违反逻辑规律。

三、原判决错误适用证据规则。根据证据规则，如谢国庆未能提供足够证据以证明被控侵权产品来源于旭晖公司，就不能认定旭晖公司存在制造、销售被控侵权产品的事实，且杨洪涛也未提供其产品来源于旭晖公司的证据，因此原判决认为旭晖公司制造、销售被控侵权产品缺乏证据证明。

此外，杨洪涛出具的书面声明是对案件事实的证明及承认，该书面声明就等同于杨洪涛对案件事实的澄清与确认，与公证书不属于同一证据形式，因为两者在证据规则上不具有可比性，原审错误引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的证据对比效力认定规则，显然对证据规则认知错误，导致作出对旭晖公司不利的错误判决。

综上，请求：一、撤销原判决第一项、第三项，驳回谢国庆对旭晖公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由谢国庆、杨洪涛承担。

杨洪涛口头答辩称：旭辉公司与杨洪涛之间的法律关系是租用场地关系，旭辉公司与杨洪涛没有法律上的牵连关系，杨洪涛确认本案与旭辉公司无关。

虽然杨洪涛的营业执照上没有生产家具这一项，但是杨洪涛事实上是否生产家具不以工商登记为准，超出经营范围的，除了违反相关法律规定，没有其他法律后果，不能因为营业执照的经营范围没有生产家具这一项而认定被控侵权产品由旭辉公司生产。

杨洪涛不服原审判决，向本院提起上诉称：一、杨洪涛所售产品与谢国庆的外观设计专利权有重大区别，不构成侵犯外观设计专利权。

被控侵权产品与本案外观设计专利有较大区别：1、长抽屉没有拖拉把手；2、短抽屉的拖拉把手不是水平状而是左高右低倾斜状；

3、桌面上有一凸块，该凸块有一孔洞。该三处区别均为涉案产品的独特创意，与谢国庆的外观设计具有明显区别。原审判决认为两者之间仅在花纹等地方存在细微差别，明显事实认定不清，二、在认定杨洪涛的先用权抗辩时，原审法院不恰当的舍弃证据，造成事实认定错误。

原审法院对杨洪涛提交的证据1、证据2与证据3均不确认，称证据1证据2无法证明所制作的画册就是印有被控产品的画册，而证据3提交的是网页证据，因为网页内容可进行修改具有不确定性，因此不能证明真实性。

首先，证据1证据2可以清楚的显示包含了被控产品，原审法院认为无法证明画册是印有被控产品的画册，明显认识事实错误，因此不合理的排查了杨洪涛的证据。

其次，原审判决认为网页证据不能确定该图片的上传时间与所载的上架时间一致。而该网页为第三方公司的网页，根据常理，即使修改上架时间，也会将时间向后修改而不会向前修改。

再次，虽然网页证据不能单独作为证据证明其真实性，但与其他证据结合可认定相关真实性。在本案中，杨洪涛提供的证据3与证据1、证据2已经形成一条证据链，可以认定其真实性。

而原审法院均予以全部排除，因此认定事实不清。三、原审法院判令杨洪涛赔偿3万元缺乏相关证据支持，于理无据。本案被控产品梳妆台销售价格仅为550元。

在无相关证据证明杨洪涛大量销售该被控产品的情况下，原审法院判决3万元的赔偿，价格与赔偿额相差过于悬殊，于理无据，对杨洪涛显失公平。

请求：一、撤销（2012）佛中法知民初字第12号民事判决；二、判令驳回谢国庆的诉讼请求；二、判令谢国庆承担本案一、二审诉讼费。

旭辉公司口头答辩称：我公司不是被控侵权产品的制造者、销售者，而是杨洪涛在旭辉公司不知情的情况下擅自在其营业用品、宣传资料中打印我公司的名称，该事实在原审法院开庭庭审中已经杨洪涛明确承认。

而谢国庆在原审庭审中对此事实也无异议，因此这足以证实本案被控侵权产品的销售者、制造者不是我公司，原审法院错误认定事实，忽视重要的关键定案事实依据，请求二审法院查清事实，予以纠正，依法改判。

谢国庆针对旭辉公司、杨洪涛的上诉，口头答辩称:在没有新的证据补充的情况下，原审判决阐述得十分清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。谢国庆是名称为梳妆台（A8861）、专利号为ZL201130003247.6的外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护。

根据上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：一、旭辉公司是否制造、销售了被控侵权产品；二、被控侵权产品与本案专利是否构成相近似；

三、杨洪涛的先用权抗辩是否成立；四、原审法院的判赔数额是否合理。一、关于旭辉公司是否制造、销售了被控侵权产品问题。

2011年9月28日，谢国庆的委托代理人与公证人员来到杨洪涛的经营地址，购买了本案的被控侵权产品，并取得销售人员的名片一张、被控侵权产品的订货单一张和宣传画册一本。

在以上产品、名片、订货单和宣传画册上，均标明生产厂家为“佛山市旭辉实业有限公司”，生产厂址位于“广东省佛山市禅城区南庄镇梧村工业区”，旭辉公司的工商注册地址。

在销售人员的名片和宣传画册上，还标明被控侵权产品的销售门市位于“乐从国际家私城南华三排B座22后仓”，即杨洪涛登记的经营地址内。

2011年11月24日，广东省佛山市顺德公证处作出（2011）佛顺内民证字第30477号公证书，对上述购买过程和情况进行了公证。

上述证据证明旭辉公司生产、销售被控侵权产品的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。

据此，旭辉公司欲推翻公证书所证明的事实，主张被控侵权产品由杨洪涛制造和销售，其应对自己的主张提供充足的证据予以证明，但本案中除杨洪涛出具的《声明书》外，旭辉公司没有提供其他的证据证明自己的主张。

而对于《声明书》，由于旭辉公司与杨洪涛是本案的共同被告，相互之间存在利害关系，该《声明书》不能单独作为认定案件事实的依据，因此，旭辉公司在无法提供其他证据予以佐证的情况下，其应承担举证不能的法律后果，原审法院不予采信旭辉公司没有制造、销售被控侵权产品的主张符合法律规定，本院予以支持。

二、关于被控侵权产品与本案专利是否构成相近似问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款及《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断外观设计是否相同或近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的认识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被控侵权产品与本案专利相比对，被控侵权的梳妆台与本案专利的相似之处在于：两者整体上均由上下两部分组成，上部为一镜面，镜面的上沿呈波浪状；

下部为书桌形柜台，两个长宽不同的抽屉位于柜台上方，下方为一矩形拉柜。两者的不同之处仅在于镜面上沿的花纹略有不同。

由于上述两个设计特征属于局部细微差别，并未对整体视觉效果产生显著影响，因此，通过整体观察、综合判断，被控侵权产品与本案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。

杨洪涛认为被控侵权产品与本案专利并不相似的上诉理由不成立，本院不予采信。三、杨洪涛的先用权抗辩是否成立问题。杨洪涛为证明被控侵权产品的制造时间早于本案专利申请日，向原审法院提供了其与佛山市诺恒企业形象策划有限公司签订的制作宣传册的协议书和收据、旭辉公司向其他客户出具的订货单以及有关网页。

由于上述协议书、收据以及订货单的日期均晚于本案的专利申请日，无法证明杨洪涛在本案专利申请日前已制造、销售本案被控侵权产品。

对于网页，由于网页内容具有不稳定性，图片、文字均可由相关技术人员随时进行剪辑、修改，故在没有其他证据佐证其真实性的情况下，本院对该证据不予采信。

因此，原审法院对杨洪涛的先用权抗辩不予支持正确，本院予以维持。四、关于原审法院判赔数额是否合理问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

原审法院综合考虑专利类型、侵权行为的性质和情节等因素后，酌情确定本案的赔偿额为3万元符合法律规定，本院予以支持。

杨洪涛上诉认为原审判决赔偿数额不合理的上诉理由不充分，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

旭辉公司、杨洪涛上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1100元，由上诉人佛山市旭晖实业有限公司负担人民币550元，上诉人杨洪涛负担550元。

杨洪涛已向本院预交人民币2300元，本院予以退回杨洪涛人民币1750元。本判决为终审判决。审判长邓燕辉 代理审判员肖海棠 代理审判员凌健华 二○一二年九月十三日 本件与原本核对无异 书记员张胤岩